臺灣臺中地方法院刑事判決114年度審易字第176號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳克林
（另案在法務部○○○○○○○執行，現寄押在法務部○○○○○○○）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第1568號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文陳克林犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑壹年參月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重分別為壹點貳玖公克、零點零捌公克）均沒收銷燬。
事實及理由
一、陳克林明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防治條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國114年4月18日下午4時許，在臺中市○里區○○路00號4樓402室租屋處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球內底下用火燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其因另案經本院及臺灣臺中地方檢察署發布通緝，於114年4月18日下午4時59分許，在上址為警緝獲，並為警查扣第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重分別為1.29公克、0.08公克），復經警徵得其同意，於114年4月19日上午11時35分採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於111年12月16日執行完畢釋放，有法院前案紀錄表在卷可查，是被告於觀察勒戒執行完畢3年內，再犯本案施用第一、二級毒品罪，足認被告本案施用第一、二級毒品之行為，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」之情形，自應依同法第23條第2項規定追訴、處罰。
三、證據能力㈠供述證據
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述，如員警職務報告書、本院公務電話紀錄），檢察官、被告對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均有證據能力。
㈡非供述證據⒈按搜索，依照搜索之目的為基準，可區分為調查搜索以及拘
捕搜索，倘搜索之目的在於發現犯罪證據（含違禁物）或可得沒收之物，是為調查搜索，搜索程序之後往往緊隨著對物之扣押程序；惟若搜索之目的在於發現被告者，稱為拘捕搜索，搜索之後通常緊隨著對人的拘捕，此際搜索係屬拘捕之執行方法。而刑事訴訟法第131條第1項規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情形逕行搜索住宅或其他處所：⒈因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。⒉因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。⒊有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此條容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索」，係針對發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後結合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為其他搜索；縱使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮滅證據的目的，允許執行搜索員警得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，自不能再進而翻箱倒櫃實施調查搜索，二者有別，不可不辨（最高法院111年度台上字第4099號判決)。次按刑事訴訟法所定「無票搜索」，係屬搜索原則上應經法官核發搜索票始得為之，亦即法官保留原則之例外事由，除上述「同意搜索」外，同法第130條尚有「附帶搜索」之規定，即檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。立法目的係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，如被告當時所使用之房間，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押，自不得進而行附帶搜索。此外，刑事訴訟法第131條第1、2項分別定有兩種無票搜索之法定事由：第131條第1項係限於保全「人」之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」；第131條第2項則限於保全「物」之證據，亦即限於搜索「物」，因而通稱「對物緊急搜索」。刑事訴訟法第131條第1項第1款規定：「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」、第3款所定：「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；第131條第2項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」，本條項所規範之主體雖指「檢察官」，惟解釋上應包括「受檢察官指揮之司法警察官及司法警察」在內。又第131條第3項、第4項另明定，關於第1、2項的無票搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。如此項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。至執行搜索之警察機關如有違反本條項期限陳報之規定，仍應考量究係因輕忽、藐視法律明文規定期限之故意、惡意所致，亦即視警察機關是否蓄意違反法律規定的主觀惡性；抑或僅係單純疏忽，或有因誤認係屬其他合法搜索（例如同意搜索），始未依規定陳報（此即學說所稱「善意例外法則」）。如係前者，法院應依據個案情節，考量刑事訴訟法第158條之4所定各項權衡因素，裁量決定是否撤銷因未陳報而違法之搜索、扣押，其後本案亦得據此認定有無證據能力；如係後者所謂有善意例外法則之情形者，則不影響其所為屬合法無票搜索之效力（最高法院110年度台上字第5776號判決意旨參照）。
⒉本案有違法搜索之情：
本案因被告分別經本院、臺灣臺中地方檢察署及臺灣士林地方檢察署發布通緝，警方至被告租屋處埋伏欲逮捕被告，然被告下樓發現警方後欲躲避追緝遂隨即返回租屋處並將門上鎖，警方即請房東提供鑰匙開啟被告租屋處房門入內，發現被告昏迷倒臥在廁所，並當場在廁所洗手臺臺面及馬桶水箱上發現海洛因各1包（驗餘淨重分別為1.29公克、0.08公克），警方隨即將之扣案並通知救護人員到場將被告送往醫院急診，經醫師評估被告係因施打大量海洛因造成體內二氧化碳濃度升高，需留院觀察，警方則戒護在側，於翌（19）日待被告甦醒後始帶其返回派出所製作筆錄，並經被告同意後採集尿液送驗之過程，有員警職務報告書（偵卷第55頁）、本院公務電話紀錄（本院卷第63頁）、被告警詢筆錄（偵卷第57至63頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，是上開事實堪以認定。然本案員警並未事先向法院聲請取得被告租屋處即臺中市○里區○○路00號4樓402室之搜索票，而員警雖徵得該處所房東同意取得鑰匙進入被告租屋處搜索，然房東既已將該處出租被告，顯然對該處所已無獨立同意權限，且員警入內時被告早已昏迷，自無取得被告同意進行搜索之可能，是本案員警進入被告租屋處搜索，與刑事訴訟法第131條之1規定之同意搜索要件不合。而本案員警為逮捕遭通緝之被告而進入被告租屋處，屬「找人」之拘捕搜索，其未經法院核發搜索票搜索被告所在上址，亦未徵得該處所承租人即被告之同意搜索即入內搜索，固符合刑事訴訟法第131條第1項第1款所定之逕行搜索，然員警並未於搜索實施後3日內報告檢察官及法院，是本案之搜索應屬違法搜索。又本案之逕行搜索既屬違法，員警因逕行搜索而逮捕被告即非適法，則員警執行附帶搜索而扣得之海洛因2包亦非適法。
⒊上開違法搜索取得之海洛因2包、搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表及衍生之114年4月19日日11時35分員警對被告採尿偵查作為所得之尿液鑑驗報告等證據，雖未經員警適法搜索所得，惟經權衡後，仍認均有證據能力：
⑴除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年度台上字第1002號判決意旨參照）。
⑵本院衡酌本案員警因查知被告為通緝犯而至被告租屋處附
近埋伏欲逮捕被告，被告發現員警後躲回租屋處且不願開啟房門讓員警入內，員警即聯繫房東提供鑰匙開啟被告租屋處房門入內，符合刑事訴訟法第131條第1項第1款逕行搜索之要件，且已徵得該處所房東之同意，而非無故侵入民宅任意行非法搜索、扣押之情事，主觀上尚無故意違背法定程序之意圖，難認有何嚴重侵害被告之隱私權。復觀諸本案員警所為逮捕、搜索過程，並未對被告施以不法強暴、脅迫或強制力，所採取之手段尚屬和平，又員警於逕行搜索時發現被告昏迷於廁所，當場於目視可及之洗手臺臺面及馬桶水箱上發現海洛因之證物，並非常態性違法，查獲毒品亦係偶然事件，並非刻意所為，難認係主觀上明知違法而故意為之。又因被告於員警發現時已昏迷，員警隨即聯繫救護人員前來將被告送醫，並在醫院戒護至翌日被告甦醒得以離院之時，嗣再帶同被告前往派出所製作筆錄及採集尿液，依本案查獲過程觀之，員警實施逕行搜索後發現被告昏迷而將之送醫，並戒護至翌日，此乃為因應被告身體健康狀況不佳而造成整體執行程序之延滯，是員警事後疏未於執行後3日內向檢察官及法院陳報，而未能就搜索程序進行合法性控制一事，要難認員警有故意規避合法搜索程序之惡意及主觀意圖，亦難認其違背法定程序之情節重大。本案違法搜索所扣得海洛因2包，若未立即扣案保存，隨即因被告隱匿或有滅失之虞，而有保全證據之急迫性，又該等扣案物性質屬物證，具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影響可信性，若員警事先取得搜索票，或即時陳報檢察官，由檢察官決定是否進行刑事訴訟法第131條第2項規定之對物之緊急搜索，事後並陳報法院，警方能合法扣得海洛因2包之必然性甚高。本案員警查知被告為通緝犯，且因被告拒不開啟房門，即執行對人之逕行搜索，進入被告之租屋處並扣得第一級毒品海洛因，程序固非合法，然依當時現場之狀況，尚難認已對被告之居住安寧、隱私權或被告之權益造成嚴重侵害，甚且因此得以及時將昏迷之被告送醫急救使其獲得醫療救助。是斟酌刑事訴訟法第158條之4之人權保障及公共利益之均衡維護法規意旨，權衡被告所受損害程度非鉅及此等蒐證手段確屬必要暨本件瑕疵實屬輕微等情，即就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案扣得之第一級毒品海洛因2包、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及衍生證據尚無排除其證據能力之必要，得為本案被告涉嫌施用第一級毒品、第二級毒品犯行之犯罪證據。
⑶從而，本院依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷，認
員警搜索而扣得之第一級毒品海洛因2包、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場及扣案物照片、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，均具有證據能力。
四、本案犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有員警職務報告（毒偵卷第55頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（毒偵卷第69至73頁）、自願受採尿同意書（毒偵卷第77頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（毒偵卷第85頁）、查獲現場及扣案物品照片（毒偵卷第87至88頁）、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、完整矯正簡表（偵卷第5至36、123至125頁）、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及鑑定人結文（核交卷第5至6頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及鑑定人結文（核交卷第9至12頁）、本院公務電話紀錄（本院卷第63頁）在卷可稽，復有第一級毒品海洛因扣案可佐，足徵被告自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前分別持有之第一級、第二級毒品之犯行，則為其後之施用毒品罪吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨固認被告本案所犯施用第一級毒品、第二級毒品犯行應分論併罰，然經公訴檢察官於本院審理時更正被告所犯上開二罪為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪，有本院準備程序筆錄可佐（本院第53頁），附此敘明。
㈡被告於警詢時雖供稱其毒品來源係於114年4月17日上午在彰
化市金馬路郵局向一名不詳之男子購買，但未提供真實姓名、年籍或足資辨別之特徵，亦無相關通訊紀錄可供查明，自難認已符合「供出毒品來源」之要件，是無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，併予敘明。
㈢被告前雖有起訴書所載之論罪科刑及徒刑執行完畢之紀錄，
並經本院核對屬實，惟審酌被告所犯前案與本案之罪質及法益侵害結果迥異，犯罪目的及手段亦截然不同，尚難認被告有惡性重大或對於刑罰反應力薄弱之情形，基於罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇，詎仍漠視法令禁
制，再次施用海洛因及甲基安非他命，所為應予非難，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪後坦承犯行之態度，及於本院簡式審判程序中自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況（詳見本院卷第61頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收扣案被告施用所餘之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重分別為1.29公克、0.08公克)，經送檢驗，確分別含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可查，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另上開海洛因2包之外包裝袋因用以包裹毒品，其上有微量毒品成分殘留，難以完全析離，復無析離之必要，亦應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬。至鑑定機關因鑑驗取用部分，既已用罄，無庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官邱綉棋到庭執行職務。中華民國114年9月24日
刑事第十九庭 法 官 陳靚蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃于娟中 華 民 國 114 年 9 月 24 日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。