臺灣臺中地方法院刑事判決114年度審易字第178號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 金興平上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5429號），本院判決如下：
主 文金興平犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、金興平明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業，並取得電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例、賭博財物之犯意，自民國113年9月15日起，在址設臺中市○區○○○路000號之「夾鑫福」選物販賣機店內，擺放「TOY STORY」之電子遊戲機1臺（下稱本案機臺），並自行將本案機臺內部抓爪改為磁吸頭，在置物檯面設置固定架，用於擺放透明壓克力方盒，變更原始機具結構，並設計「抽抽樂設施」變更遊戲歷程，以該未經經濟部評鑑而屬電子遊戲機之本案機臺插電營業，供不特定人把玩，與之賭博財物並經營電子遊戲場業；其玩法係由玩家投入新臺幣（下同）20元硬幣至改裝機臺內（保證取物金額為1,990元），操縱搖桿以控制本案機臺內之磁吸頭，以磁吸頭吸取機臺內裝有骰子之壓克力盒，使盒子晃動隨機骰出點數，點數即可對應抽抽樂次數，再依抽中之編號，兌換所對應之獎品，然無論中獎與否，該投入之現金均歸金興平所有，以此偶然之機率決定可獲取不確定價值之獎品，使人有以小搏大之投機心態，從事具有射倖性之賭博行為，以此方式經營上開電子遊戲機，並與不特定人賭博財物。嗣經警方於113年9月21日下午5時30分許，前往上址當場查獲，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告金興平於本院審理時坦承不諱（見本院卷第48頁），核與證人陳宜欣於警詢時所述之情事相符（見偵卷第51─65頁），並有員警職務報告（見偵卷第27—31頁）、經濟部商業發展署113年10月9日商環字第11300766100號函（見偵卷第73—74頁）、選物販賣機租賃契約書（見偵卷第75頁）、現場蒐證照片（見偵卷第77—93頁）：⑴本案機臺外觀、內部擺設照片《編號05—07》（見偵卷第81—83頁）、⑵本案機臺內部張貼文字照片《編號08》（見偵卷83頁）、⑶本案機臺螢幕顯示「禮品售價1,990元、累加金額410元」畫面照片《編號09》（見偵卷85頁）、⑷本案機臺上方擺放之獎項商品及戳戳樂方格照片《編號10》（見偵卷85頁）、⑸本案機臺之玩法《編號11—16》（見偵卷第87—91頁）、⑹本案機臺獎項商品之市價查詢《編號17—19》(見偵卷第93—95頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。準此，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：
（一）論罪：核被告所為，係⑴違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪、⑵犯刑法第266條第1項之普通賭博罪。
（二）罪數：
1、被告自113年9月15日起至同年9月21日止，在「夾鑫福」選物販賣機店內，未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之行為，係基於概括之犯意，在密切之時間、空間內反覆實行同種行為，按立法者原意，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之構成要件行為本已具有多次、反覆實行之性質，故被告所為應論以集合犯一罪。
2、被告以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項之普通賭博罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪處斷。
（三）量刑：爰審酌被告未領有電子遊戲場業營業級別證，擅自在公眾得出入之場所擺設本案機臺非法營業，漠視政府管之制法令，影響政府對電子遊戲場業之行政管理，更利用本案機臺與不特定之人在公眾得出入之場所賭博財物，破壞社會風氣，所為應予非難；兼衡被告有實際取得犯罪所得（詳如下述）；並考量被告先前已有相同之前案紀錄，有法院前案紀錄表、本院112年度簡字第1666號、113年度簡字第663號刑事簡易判決在卷可憑，素行不佳；惟念及被告擺設之機臺僅1臺，且經營期間不長；另被告犯後終能坦承犯行，並未爭辯；暨被告自述之教育程度、職業收入、家庭經濟狀況（見本院卷第48頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（四）沒收：
1、犯罪物沒收：⑴想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度
及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告（最高法院108年度台上字第2306號判決要旨參照）。本案被告所犯二罪，雖依刑法第55條前段規定從一重之電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪處斷，然依上述說明，刑法第266條第4項關於沒收之規定仍有適用。
⑵查本案機臺固為當場賭博之器具，而有刑法第266條第4項
沒收之適用。惟本院衡酌本案機臺係被告向他人承租，業經被告、出租人即證人陳宜欣於警詢時陳明在案（見偵卷第37、53頁），而查無證據證明證人陳宜欣有授權被告從事非法營業，若將本案機臺依刑法第266條第4項規定宣告沒收，將過度侵害該出租人受憲法保障之財產權，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
2、犯罪所得沒收：被告本院審理時供稱本案總營業額約400餘元（見本院卷第48頁），爰將被告之總營業額估算為400元，此為被告本案之犯罪所得，尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官蔣忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 9 日
刑事第二十庭 法 官 陳盈睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳芳瑤中 華 民 國 114 年 10 月 9 日【附錄本案論罪科刑法條】電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。