臺灣臺中地方法院刑事判決114年度易字第1455號聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林書緯上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（114年度偵字第8087號），嗣經本院認不宜簡易判決處刑（114年度中簡字第822號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文Ａ０２犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０２明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國113年8月初起至同年9月23日止，在址設臺中市○里區○○路0段000號之（無市招）選物販賣機店，擺放如附表所示之電子遊戲機臺（下稱本案機臺），於機臺臺面加裝彈力繩，並將物品掉落口檔板拆掉，改為三角形，放置絨毛骰子為代夾物，並設定保證取物金額為新臺幣（下同）280元，且在本案機臺上方擺放刮刮樂板，而供不特定之消費者投入現金後把玩，並與之賭博財物而經營電子遊戲場業。上開機臺變更遊戲流程後之賭博方法，係由消費者每投入如附表所示10元或20元硬幣至上開機檯內，即可操作搖桿控制爪子夾取機臺內所放置之絨毛骰子，若成功夾取該物並自機臺出口掉落，即可獲得在刮刮樂板上刮1次之抽獎機會，再依刮中之號碼，領取放置於機臺上方之市價約330元起至700元間之公仔商品，無論消費者是否成功夾取商品或刮中獎與否，所投入之現金均歸Ａ０２所有，使人有以小搏大之投機心態，從事具有射倖性之賭博行為，並與不特定人賭博財物。嗣為警於113年9月23日至上址蒐證，並於113年12月23日19時50分許（此時已無營業)，在上址扣得附表所示之本案機臺（含主機IC板、已責付Ａ０２），始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力本判決下列引用之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法令程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自亦有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由訊據被告Ａ０２固坦承於上開時間、地點擺放本案機臺，並將本案機臺之物品掉落口檔板拆掉，改為三角形、放置絨毛骰子為代夾物，且在本案機臺上方擺放刮刮樂板提供消費者把玩之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，辯稱：彈力繩是買來時就有裝設的，本案機臺均具有保證取物功能，絨毛骰子係兒童益智教學之玩具，消費者於夾取前已可知悉商品內容，故不具有不確定性；又刮刮樂活動係回饋常客之酬謝措施，性質與一般賣場辦理之消費滿額贈抽獎券之活動性質相同，消費者仍可自行選擇是否參加刮刮樂等語。經查：
㈠被告未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發電
子遊戲場業營業級別證，並於上揭時間、地點，將擺放本案機臺之物品掉落口檔板拆掉改為三角形、放置絨毛骰子為代夾物，且在機臺上方擺放刮刮樂板提供消費者把玩之事實，為被告所自承，並有114年1月4日員警職務報告、113年12月23日臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、經濟部商業發展署113年10月11日商環字第11300762550號函文、臺中市政府警察局霧峰分局113年9月23日蒐證現場照片、臺中市政府警察局霧峰分局刑事案件報告書（見偵卷第9至11、23至26、43至44、45至64頁）在卷可參，是此部分事實，應堪認定。
㈡按本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或
其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件」。而依中央主管機關經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函內容，就選物販賣機評鑑為非屬電子遊戲機之認定標準略為：「
1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、提供商品之内容必須明確，且其内容及價值不得有不確定性。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機檯内部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7、圖片介紹欄内載明『機具尺寸』。8、提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。10、提供『製造（或進口）商』及『消費者申訴專線(含機具管理人及聯絡電話）』等資訊。（具體内容於實際營業時提供）」，揆諸前開說明，可知認定「選物販賣機」是否非屬電子遊戲機，應具體綜合考量該機臺是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，倘其遊戲流程及玩法已影響選物販賣機所選取商品內容及價值之確定性，即應認該機臺屬於電子遊戲機。
㈢本案機臺內確有加裝彈力繩，被告並將物品掉落口檔板拆掉
、改為三角形之舉，顯已改變本案機臺結構設計，影響取物可能；而被告另加入刮刮樂抽獎作為遊戲方式，亦屬變更選物販賣機之遊戲歷程，參以被告自陳設定本案機檯保證取物金額為280元，而放置於本案機臺內商品即絨毛骰子之價值約150至160元（見偵卷第15至16頁），可見本案代夾物之價值少於保證取物金額之70％即196元（計算式：280*0.7=196），申言之，本案機臺已不符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目。又衡諸常情，設置自助選物販賣機之目的，係透過機器節省人力之方式販售商品，是機臺內理當擺放相當數量之商品供消費者夾取選購，惟觀諸本案機臺之照片（見偵卷第49、50、52、61、63頁），被告於本案機臺內實際上至多僅擺放2顆絨毛骰子，倘被告確實有藉由本案機臺出售絨毛骰子之真意，其應當於本案機檯內擺放多顆絨毛骰子供消費者夾取選購，要無每次僅擺放1至2顆絨毛骰子之理，何況細觀本案機臺，未見其機體上註明商品名稱為何，更無標示商品之售價，是消費者實際上已無從評估對價取物之內容，在在足徵絨毛骰子本身並非被告用以吸引消費者之商品，僅屬代夾物。
㈣再者，經臺中市政府警察局霧峰分局函詢經濟部商業發展署
本案機檯是否屬於電子遊戲機，該署亦函覆略以：經該部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式，且選物販賣機之一般概念為「對價取物」方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，本案機檯「置物檯面」改裝為彈跳台，「物品掉落口」改裝或加裝障礙物；遊戲玩法係抓取代夾物，以獲得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以兌獎或兌換現金，與經評鑑通過之「非屬電子遊戲機」之選物販賣機有別等語，有經濟部商業發展署113年10月11日商環字第11300762550號函在卷可稽（見偵卷第43至44頁），可見經濟部商業發展署亦認定本案機臺與「非屬電子遊戲機」之選物販賣機要件不符。綜上各節，足徵本案機臺核屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機無訛。揆諸前揭說明，被告之舉已屬不當變更主管機關原核准之「選物販賣機」經營方式，使本案機臺喪失其原本評鑑為「選物販賣機」之核心特性，即不該當於「非屬於電子遊戲機」之情形，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，是被告未領有電子遊戲場業營業級別證即逕自營業，供不特定消費者把玩，自屬以擺放電子遊戲機而經營電子遊戲場業之行為。
㈤又刮刮樂對中本案機臺之獎品有大、小獎之分，從最低330元
起至最高為價值700元之商品乙節，亦據被告於偵查中所自承（見偵卷第16頁），顯見本案機臺經被告變更遊戲歷程後，消費者無從自由選擇其想要夾取之物品，縱然成功夾取本案代夾物，亦須繫於刮刮樂之結果，憑以決定最終可取得之物品為何，該等物品之價值亦有相當差異，與商品內容須具體明確之要求不符，實屬以未知之不確定事實決定財物得失，自具有射倖性及投機性，堪認被告係以此方式與玩家對賭財物，從而，被告在公眾得出入之場所賭博財物犯行，洵堪認定。
㈥被告固以前詞置辯，惟查：
⒈被告於警詢時供稱：我有加裝彈力繩在檯面上，並把檔板拆
掉，洞口有變更，爪子有變更過等語（見偵卷第17頁）；於本院準備程序時則改稱：彈力繩的部分是買來就這樣，不是我加裝的，爪子、洞口我有變更過等語（見本院卷第66頁），可知被告於警詢時之上開供述與其於本院準備程序時之辯詞不符，供述改裝內容之範圍漸趨縮小，然由於被告先前之警詢陳述距離案發時點較近，記憶理應較為清晰，且較無暇權衡利害關係而刻意隱匿相關事實，此即所謂「案重初供」之法理，故應認為被告先前所述較為可信，認定被告確有自行將彈力繩改加裝於本案機臺上。何況，縱使本案機臺並非被告所改裝，被告承接本案機臺之既存狀態，繼而承租持續經營以牟利，益徵被告希望本案機臺以該狀態提供予消費者操作，從而，無論本案機臺是否被告所改裝，均無涉被告非法經營電子遊戲場業之行為認定。
⒉被告放置於本案機臺內之絨毛骰子實際上僅為代夾物，且被
告實係以「選物販賣機」之名，行從事「電子遊戲機」、「賭博性」娛樂之實，業經本院認定如前，是被告辯稱刮刮樂活動係回饋常客之酬謝措施，性質與一般賣場辦理之消費滿額贈抽獎券之活動性質相同，消費者可自行選擇是否參加刮刮樂等語，均無足採。
㈦綜上，被告所辯屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領
有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否已達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276、286號判決意旨參照）。經查，被告Ａ０２未領有電子遊戲場業營業級別證，於上揭時間、地點擺設上開機臺，與不特定人賭博財物，是核被告所為，係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪，以及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪論處。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。又電子遊戲場業管理條例所謂之電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，是以所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆實施同種類之行為為目的之社會活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪（最高法院103年度台非字第231號判決意旨參照）。經查，被告於上開期間，以經改裝之本案電子遊戲機臺經營電子遊戲場業之行為，係基於同一營業之目的，且該經營行為具有反覆、延續性實行之特徵，是以在行為概念上，應評價認為屬於集合犯，而僅論以包括一罪。
㈢被告以擺放本案機臺，供不特定顧客投幣把玩而賭博財物，
據以經營電子遊戲場業，係以一營業行為同時違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪及刑法第266條第1項之賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條罪處斷。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告未依規定領有電子遊戲場
業營業級別證，擅自改裝擺設具備賭博性電子遊戲機臺與人對賭財物，藉此經營電子遊戲場業，破壞社會善良風氣及行政主管機關對於電子遊戲場業之管理，所為實值非難；參以被告否認犯行之犯後態度；考量被告經營電子遊戲場業之時間長短、擺設之機臺數量、獲利之高低、犯罪動機、目的、手段及素行，兼衡被告自陳學歷為高中畢業、在壽司郎上班、須扶養在學中之妹妹等一切情狀（見易字卷第91頁），量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收㈠賭博之器具⒈按犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼
處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明文，此規定乃採義務沒收，且為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，故應優先適用。又刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年度台上字第2421號、108年度台上字第2760號判決意旨同此見解）。
⒉本院審酌被告經營期間非長、犯罪所得非鉅，被告並於偵訊
時已供陳該機臺係向他人承租（見偵卷第15頁），且依卷內資料，尚難認於出租人出租之際可預見被告以之作為賭博之器具，倘將本案機臺予以沒收，恐過度侵害第三人之財產權，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
㈡犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。而基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，是犯罪所得不問成本，均應沒收（刑法第38條之1之規定之立法理由參照），申言之，於計算行為人之犯罪所得時，依法不得扣除成本。經查，被告於本院準備程序時供稱：設置本案電子遊戲機臺剛1個多月，獲利尚未扣除成本約1萬元等語（見易字卷第66頁），揆諸前揭說明，被告犯罪所得之沒收不應扣除成本，足徵其本案之犯罪所得應係1萬元，且未扣案，爰依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅聲請簡易判決處刑，檢察官王富哲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 江健鋒法 官 毛妤甄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江慧貞中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
序號 機檯編號 機檯內內容物 （單位：顆） 消費者每局投入之金額（單位：新臺幣） 1 編號2-1 絨毛骰子2顆 20元 2 編號3-1 絨毛骰子1顆 10元 3 編號5-1 絨毛骰子1顆 10元 4 編號14-1 絨毛骰子1顆 10元 5 編號16-1 絨毛骰子2顆 20元