臺灣臺中地方法院刑事判決114年度易字第1683號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 謝明宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第53440號、114年度偵字第9416號）、移送併辦(114年度毒偵字第935號)，本院判決如下：
主 文謝明宏犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3至15、17所示之物均沒收。
犯罪事實
一、謝明宏前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國111年12月9日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度撤緩毒偵緝字第50號等為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年10月間某日，在臺中烏日高鐵站某處，以星城遊戲幣210萬【折合約新臺幣(下同)1萬5,000元】之代價，向真實姓名、年籍不詳之暱稱「阿星」網友購得甲基安非他命3包及附表編號2所示的異丙帕酯後(持有異丙帕酯部分，不另為無罪諭知，詳後述)，於113年10月21日12時許，在臺中市○○區○○路0段000號之住所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年10月21日13時55分許，為警持搜索票至上址住所扣得如附表所示之甲基安非他命3包等物。並徵得其同意採尿送檢驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，被告謝明宏於本院準備程序表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第164頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，均認有證據能力。
㈡本案引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見113偵53440卷第5至6、7至1
1、117至119頁、114偵9416卷第33至34、35至39頁、114毒偵935卷第31至32、33至37、101至102、133至134頁），並有本院113年聲搜字第3367號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局113年10月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見113偵53440卷第13至21頁、114偵9416卷第41至49頁、114毒偵935卷第43至51頁）、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、自願受採尿同意書各1紙（見113偵53440卷第23、27頁、114偵9416卷第51、55頁、114毒偵935卷第53、57頁）、搜索現場照片4張（見113偵53440卷第35至37頁、114偵9416卷第63至65頁、114毒偵935卷第65至67頁）、毒品初驗報告9份（見113偵53440卷第39至55頁、114偵9416卷第67至83頁、114偵9416卷第69至85頁）、欣生生物科技股份有限公司114年1月10日濫用藥物尿液檢驗報告、鑑定人結文各1份（見114偵9416卷第89至90頁、114毒偵935卷第39至41頁）、欣生生物科技股份有限公司案件成分鑑定報告一覽表（見114偵9416卷第93頁、本院卷第131頁)：114年3月10日成分鑑定報告、鑑定人結文各1份【報告編號5210D006、送樣編號13-1】（見114偵9416卷第95、101頁、114毒偵935卷第141頁、本院卷第132、135頁）、114年3月10日成分鑑定報告、鑑定人結文各1份【報告編號5210D007、送樣編號1-1】（見114偵9416卷第97、103頁、本院卷第133、136頁、114年3月10日成分鑑定報告、鑑定人結文各1份【報告編號5210D008、送樣編號1-2】（見114偵9416卷第99、105頁、本院卷第134、第137頁）等資料在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可資佐證，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條
之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查：被告前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第702號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度撤緩毒偵緝字50號為不起訴處分，並於111年12月9日執行完畢(後續接續執行另案有期徒刑4月，而於112年1月13日縮刑期滿釋放)等情，有法院前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第35至44頁），是被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內之113年10月21日12時許，再犯本案施用第二級毒品犯行，自應依法追訴處罰。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二
級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢起訴意旨雖漏未就被告施用第二級毒品之犯行一併提起公訴
，然此部分犯行與起訴之持有第二級毒品犯行，具有吸收犯之一罪關係，是為起訴效力所及，依刑事訴訟法第267條規定，本院自得併予審理。又本案因前揭犯罪事實擴張故而應補充起訴法條部分，業經本院於準備程序及審理時當庭告知，無礙於被告訴訟上防禦權之行使，而本案既經擴張犯罪事實，自無所謂刑事訴訟法第300條規定之變更起訴法條可言（最高法院108年度台上字第3576號判決意旨參照），併予敘明。臺灣臺中地方檢察署114年度毒偵字第935號移送併辦意旨書之犯罪事實，與本案前經起訴且認定有罪之犯罪事實具有吸收之一罪關係，本院自得併予審究。
㈣被告前因違反洗錢防制法案件，經本院以110年度簡字第1352
號判決判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣(下同)3萬元確定，嗣於112年1月13日因縮短刑期執行完畢出監等情，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第35至46頁），是被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項累犯之要件。另依司法院釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之刑期，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重其刑。本院審酌被告前案犯行為違反洗錢防制法，與本案施用毒品之犯罪類型、行為態樣、侵害法益種類及罪質並不相同，尚難基此遽認其具有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，爰依司法院釋字第775號解釋之意旨，不加重其最低本刑，僅於量刑時予以審酌。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品案件接受
觀察、勒戒完畢出所，本應知所警惕，竟仍漠視法令禁制，再次施用甲基安非他命，未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，顯見被告戒毒意志不堅，自制力薄弱，所為顯不可取，應予非難。衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，及犯後坦承犯行之犯後態度；並兼衡被告自述高中畢業、目前從事廢棄物回收，每月收入約4、5萬元之智識程度、職業、家庭經濟狀況（見本院卷第191頁）、被告尚有其他施用毒品、違反洗錢防制法、公共危險案件前科之不良素行，有法院前案紀錄表1份附卷足憑（見本院卷第15至26頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；次
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第2條第2項、第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。經查，被告所持有扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗後檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有欣生生物科技股份有限公司114年3月10日成份鑑定報告1份（報告編號：5210D006）在卷可參（見114偵9416卷第95頁）；扣案如附表編號2所示之物，經鑑驗後檢出含有第二級毒品異丙帕酯成分，有欣生生物科技股份有限公司114年3月10日成份鑑定報告1份（報告編號：5210D007）在卷可參（見114偵9416卷第97頁），核均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又盛裝上述毒品之外包裝袋，因已直接接觸毒品而沾染微量毒品成分，無從完全析離，亦無析離之實益及必要，故併予宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表編號13所示之物，為被告所有，並供其施用第二級毒品甲基安非他命所用；扣案如附表編號17所示之手機，為被告所有，藉以聯繫購買毒品事宜，均業據被告於本院準備程序時供陳在卷(見本院卷第164頁)，均屬供被告犯罪所用之物無訛。又被告於本院準備程序雖供稱：扣案如附表編號14所示之物，係買來當作收藏所用等語(見本院卷第164頁)，然該分裝瓶1瓶，明顯係供分裝施用毒品所用，仍應認屬供犯罪預備之物。扣案如附表編號3至1
2、15所示之物，為被告所有，並有供其施用當時仍屬第三級毒品之異丙帕酯所用，業據被告於本院準備程序時供陳在卷(見本院卷第164頁)，惟上開扣案如附表編號3至12、15所示之物，亦可供施用其他毒品所用，應認亦屬供犯罪預備之物。綜上所述，扣案如附表編號3至15、17所示之物，核均屬供被告犯罪所用、犯罪預備之物，均依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
㈢至其餘扣案物，被告供稱與本案犯罪無關（見本院卷第165頁
），復查無其他證據足證該物品與本案犯罪有關，爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪部分㈠公訴意旨另以：被告明知異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條
第2項所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於113年10月間某日，在臺中烏日高鐵站某處，以星城遊戲幣210萬(折合約1萬5,000元)之代價，向真實姓名、年籍不詳之暱稱「阿星」網友購得異丙帕酯原油1顆、混合異丙帕酯之調和油1罐而持有上開毒品。嗣經警方持本院113年聲搜字第3367號搜索票，於113年10月21日13時55分至14時42分許，在謝明宏位於臺中市○○區○○路0段000號住處執行搜索而查獲上開異丙帕酯，因認被告此部分之行為，涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154第2項、第301條第1項，分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致事實審法院無從為有罪之確信，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。
㈢按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查：異丙帕酯於113年8月5日經公告為第三級毒品，復於同年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，是被告於同年10月21日為本案犯行時，異丙帕酯仍屬第三級毒品，而被告行為後，異丙帕酯雖改列為第二級毒品，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，且應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，合先說明。㈣是被告於113年10月21日持有扣案如附表編號2所示含有異丙
帕酯成分之菸油6瓶時，異丙帕酯僅為第三級毒品，被告就此部分所為，自無從構成持有第二級毒品罪。再者，依據欣生生物科技股份有限公司115年4月7日欣生字第115045號函所示，本案被告所持有之異丙帕酯屬微量，故並未計算其純質淨重 (見本院卷第167頁)，則被告當時所持有之異丙帕酯既屬微量，尚無法認定被告所持有之第三級毒品異丙帕酯純質淨重有逾5公克以上，而無從論以持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，故就此部分本應為無罪之諭知，惟起訴書認被告此部分罪嫌倘若成立，與前揭經本院論罪部分具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官溫雅惠提起公訴，檢察官謝志遠移送併辦，檢察官謝宜修到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 高增泓
法 官 張雅涵法 官 顏鈞任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 資念婷中 華 民 國 115 年 7 月 28 日附表：
編號 物品名稱 數量 單位 備註 1 甲基安非他命 3 包 毛重0.53公克、3.47公克、1.66公克 2 異丙帕酯菸油 6 瓶 毛重26.5公克、36.01公克、3.73公克、9.27公克、4.21公克、3.91公克 3 甘油 6 瓶 4 分裝滴管 1 批 5 菸彈 1 個 6 加熱器 1 個 7 分裝滴油瓶 2 個 8 分裝滴管 4 個 9 量杯 3 個 10 漏斗 1 個 11 注油瓶 2 盒 12 磅秤 2 台 13 吸食器 1 組 14 分裝袋 1 批 15 藥杓 1 支 16 監視器 1 組 17 Redmi手機 1 支 IMEI：000000000000000號附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。