臺灣臺中地方法院刑事判決114年度易字第1938號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 徐旭嶸上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第11030號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國113年10月初某日起至113年12月22日16時10分許為警查獲時止，在臺中市○區○○○街0號無店招選物販賣機店內，擺放加裝彈跳網並改裝取物爪為取物棒之「飛絡力選物販賣機二代」選物販賣機1臺，並變更上開機臺之遊戲歷程，供不特定人賭玩，以經營電子遊戲場業。其賭玩方法，係顧客投入新臺幣（下同）10元硬幣，即可操作機台內之取物棒，吸附機臺內之代夾物鐵球，接著鐵球會掉落在彈跳網，如鐵球彈出洞口處掉落，顧客即可取物，並遊玩機臺上方之刮刮樂獲取刮中號碼所對應之獎品；反之，若代夾物未掉入洞中，則顧客投入之10元硬幣悉歸乙○○所有。嗣警方於113年11月16日12時55分許，前往上址執行臨檢，並於113年12月22日通知乙○○到案說明後，扣得上開機臺1臺（含IC板1片，責付乙○○保管），始查悉上情，因認被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266條第1項前段賭博罪嫌等語。。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號等判決意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。
三、本件公訴意旨認被乙○○涉犯電子遊戲場業管理條例第22條未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌，無非係以現場蒐證照片、經濟部商業發展署113年11月28日商環字第11300817720號函用為其主要論據。
四、本院訊據被告乙○○堅詞否認涉犯電子遊戲場業管理條例第22條未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之賭博犯行，辯稱伊所租機台有加裝彈跳網，並改裝取物爪為取物棒，有設定200元保夾金額，伊只有加裝彈跳網與取物棒，實不知為何會違反電子遊戲場業管理條例及成立賭博犯罪等語（見本院卷第43至45頁）。
五、經查：㈠被告乙○○未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，
自民國113年10月初某日起至113年12月22日16時10分許為警查獲時止，在臺中市○區○○○街0號無店招選物販賣機店內，擺放加裝彈跳網並改裝取物爪為取物棒之「飛絡力選物販賣機二代」選物販賣機1臺，並變更上開機臺之遊戲歷程，供不特定人賭玩，以經營電子遊戲場業。其賭玩方法，係顧客投入10元硬幣，即可操作機台內之取物棒，吸附機臺內之代夾物鐵球，接著鐵球會掉落在彈跳網，如鐵球彈出洞口處掉落，顧客即可取物，並遊玩機臺上方之刮刮樂獲取刮中號碼所對應之獎品；反之，若代夾物未掉入洞中，則顧客投入之10元硬幣悉歸乙○○所有等情，業據被告乙○○於警詢、偵查中、本院審理供承在案（見偵卷第17至23、53至55頁，本院卷第43至48頁），並有現場蒐證照片6張等在卷可參（見偵卷第33至35頁），是此部分事實，可堪確認。
㈡被告乙○○雖於本件機臺將取物爪改為取物棒，且加裝彈跳網
，操作機台內之取物棒，吸附機臺內之代夾物鐵球，接著鐵球會掉落在彈跳網，如鐵球彈出洞口處掉落，顧客即可取物，並遊玩機臺上方之刮刮樂獲取刮中號碼所對應之獎品；反之，若代夾物未掉入洞中，則顧客投入之10元硬幣悉歸乙○○所有，但有設定200元保夾金額，然仍無法逕認為本件機臺係屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」：
1.按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，上開條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，上開條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明。是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；反之，倘非屬電子遊戲機則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」，即可在一般場所擺放營業，自無認違反該條例第15條之規定，而應依該條例第22條科以刑責之理。
2.電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「夾娃娃機」之評鑑及查核相關事宜，其中二、「夾娃娃機」評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，……。要求項目如下：1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』、『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7、圖片介紹欄內載明『機具尺寸』。8、提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。……㈡上述評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機。」，四、「過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認」（見本院卷第53至55頁）。從而，倘未經過評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，機臺符合具有「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物原則時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機，反之，則依照上開函文第四點，依具體個案事實予以審認。
3.依被告乙○○於警詢時之供述：在臺中市○區○○○街0號無店招選物販賣機店內之飛絡力選物販賣機二代機台係伊於113年10月間，以每月2,500元開始向場主承租，當時機台是正常的，為了增加娛樂性吸引客人才改機台，變更機台檯面，在機台底部裝設彈跳網，玩法是投幣10元，取物會吸取商品，商品可能掉落彈跳網再彈出，如果商品出貨就可以贈送刮一個刮刮樂，刮出來看上面數字是什麼，中獎號碼就是80號，如果刮出80號就可以拿取上方獎品。選物販賣機二代內所陳列之商品是鐵球，價值60元，機台内共擺設2個鐵球。每次遊玩機台須投幣10元，有設定保證夾金額為200元，當客人投幣達到保證夾取金額，機台會保證取物，機台的爪(磁)力會全開，如果沒有夾（吸）到物品，可以一直夾(吸)取直至將商品出貨為止，且不需要再投幣，該保證夾取是由我所設定。該部選物販賣機二代內之機台底部裝設彈跳網，機台是由我改設的，為了增加娱樂性吸引客人，我並不知道不能自己改，變更二代選物販賣機機台之遊戲歷程、機具後，沒有再送經濟部重新評鑑，因為我並不知道要送評鑑。並沒有向中央主管機關申請領電子遊戲場業營業級別證或營業許可證及相關機具標示證，我是在113年10月初開始跟場主租，1個月租金2,500元，當初承租時機台是正常的，為了增加娛樂性才改機台、變更機台檯面。基本上機台到達保夾狀態都會夾出，如果有特殊狀況，客人可以聯絡我們現場留下之聯絡方式(LINE)，由我去處理。若客人投幣金額未至保證取物之金額便已夾取出商品，該商品之所有權屬於客人，飛絡力選物販賣機二代之原始設定玩法就是每次投幣10元可以玩一次，當投至機台所設定之保證金額後，機台便會出現保證取物狀態，由客人夾取機台內之商品直至商品出貨。任何人皆可把玩，未達保夾金額就出貨機率很低，不管投多少錢，只要讓鐵罐出貨，就可以參加刮刮樂，刮中80號就可換取商品(公仔)。操作該機台要先投10元，然後操作搖桿，對準物品(鐵罐)，按下爪按鍵，原本的爪子(改為取物棒)會伸長吸住鐵罐，只要鐵罐出洞口，就可以取得該鐵罐，還可以參加上方的刮刮樂，就是玩家隨機選一個洞刮，刮出80號就可以將上方的獎品(公仔)帶走。客人將刮出的號碼拍照傳LINE給我後，就可以直接拿走。提供之獎(商)品價值最高為鬼滅之刃公仔，價值約160元，該機台內夾取出之鐵罐或是刮刮樂，是不能與我兌換成現金，客人夾(吸)出鐵罐後，是可以將鐵罐帶走。我是113年10月初開始營業，每日營業額大約200元，迄今大概獲利1萬元左右，是我自己經營，我不知道場主有無申請營利事業登記證等語（見偵卷第17至23頁）。
4.再依被告乙○○於偵查中之供述：臺中市○區○○○街0號無店招選物販賣機店內，我擺放夾物機1台有變更機具結構及遊戲流程，該機台的玩法是爪子磁吸鐵球進洞，鐵球出來可以刮刮樂，鐵球也可以讓玩家拿走，刮刮樂就放在機台旁。變更彈跳網和取物夾只是想增加玩法的趣味性，變更後的機台遊戲機具及流程，並沒有送經濟部審核是否為電子遊戲機台，因為沒去瞭解這部分，擺設上開機臺並沒有去申請電子遊戲場業營業級別證，我不知鐵球出了會涉嫌賭博嗎？刮刮樂是送的，可刮也可不刮，我不是直接說獎品就是刮刮樂，裡面内容物都可以拿走。因為我不瞭解有違法，經檢察事務官解釋後，我承認違反電子遊戲場業管理條例未依本條例規定領有電子遊戲場業營，但我不承認違反刑法賭博罪等語（見偵卷第53至55頁）。
5.依上開被告乙○○於警詢及偵查中之供述內容，顯然本案選物販賣機的主要結構及機具軟體(內部IC板)並未變更，機臺臺面上原本的取物爪改為取物棒，機台底部加裝設彈跳網，消費者投入10元後即可操作取物棒，取物會吸取鐵球跳出就可以贈送刮一個刮刮樂，刮出來看上面數字是什麼，中獎號碼就是80號，如果刮出80號就可以拿取上方獎品。選物販賣機二代內所陳列之商品是鐵球吸取鐵盒至機臺洞口後，即可抽取上方之刮刮樂，再視所抽取之號碼，對應機臺上所置放之仔物品，機臺上並明確顯示200元即有保夾功能。
6.「二、查符合電子遊戲場業管理條例(下稱本條例)第4條第1項定義之電子遊戲機，其製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前依本條例第6條第1項規定，向本部申請評鑑分類。倘經本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑分類為「益智類」、「鋼珠類」或「娛樂類」之電子遊戲機，依其評鑑分類結果，僅得於本條例第5條第1項所對應營業分級之「普通級」、「限制級」電子遊戲場內營業。三、按本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機檯內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者,提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。四、查來函所述說明及案附照片來函所述說明及案附照片，繫案機具：㈠爪子改裝磁吸裝置、加裝彈跳裝置、改裝洞口；㈡遊戲玩法係抓取物品，以獲得刮刮樂抽獎機會以兌獎，參照前開說明三，所述機具與本部評鑑分類為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機不同乙節，有經濟部商業發展署113年11月28日商環字第11300817720號函在卷可參（見偵卷第39至40頁），然依此函文內容，並未曾以肯定語句認定本件選物販賣機即為「電子遊戲機」，公訴意旨逕認此函文指稱本件選物販賣機即為「電子遊戲機」，實不知所據為何？
7.本案機臺是否為受電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，並非無疑。按遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。而依經濟部函示意旨可知，選物販賣機若具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物可能性之改裝；且所定保證取物價格與機臺內擺放之商品價格非顯不相當者，則認非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能不存，消費者是否能夠獲得商品，取決於其技術及熟練程度，則應屬電子遊戲機，此有經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函附卷可參（見本院卷第57至58頁）。由上開函示內容可知，俗稱「夾娃娃機」之機臺經認定為「非屬電子遊戲機」，需具有保證取物功能、商品與售價相當、不影響取物可能性等事項。且並非於機臺上改置放不同物品，即可遽認屬於電子遊戲機，尚須上開改裝或加裝有影響取物之可能。然依被告供稱內容及現場所查獲之物品相片所示，並無法證明本件所涉機臺之IC軟體有經過變更，僅機臺上並非置放實際商品而係以鐵球取代，消費者須先夾取該鐵球至洞口後即取得並抽取號碼，所抽取之號碼再對應商品，過程中固涉及機臺上置放物品及取物方式之變更（由實際物品改為鐵球，取物方式由取物爪為取物棒），然就外觀上檢視，該等將實物改以鐵球、取物方式由取物爪改為取物棒，並無與本件機臺軟體部分有所連結，應無改變機臺原始結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式，理論上並無影響本案機臺之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更、破壞原始機臺符合對價取物之把玩模式，是並無證據足認本案機臺不具備保證取物功能或有所變更，而有改變其原有對價取物模式之情。縱被告於本案機臺內將實物改為鐵球，取物方式由取物爪改為取物棒，消費者須先將鐵球抓至洞口，而後抽取鐵球內號碼再對應取得公仔，然並不影響消費金額達到保夾金額時，消費者無須再投幣即得繼續操作機臺內取物，以抓取鐵球以兌換相對應之商品。準此，尚不得逕認本件機臺屬電子遊戲機。
8.依被告於警詢及偵查中所供述，就可兌換之鬼滅之刃公仔價值為160元，然該商品之實際價值為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬對價取物，本難一概而論。且消費者於觀察機臺內擺放可兌換之商品，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中商品後是否繼續投幣、願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物功能。再以被告購入該商品之成本加計其經營本案機檯之其他支出，如擺設、承租機臺之場地費用、維修費用等，及其所欲獲取之利潤，尚難認商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事，自不能以商品實際價值是否高於或低於保證取物之價格等節，作為該機臺是否屬電子遊戲機的判斷標準，遽認本案機臺係不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件而認屬電子遊戲機。本案機臺既設有保證取物功能，而其內擺放固為鐵盒，然機臺玻璃櫥窗上張貼有可供兌換商品之品項等情，經被告於警詢及偵查中所供明（見偵卷第17至23、53至55頁），復有現場照片存卷供參(見偵卷第33至35頁)，是消費者於夾取前自可透過本案機台所張貼之告示及擺放之商品，推知夾取鐵盒並抽取兌獎券後，可得兌換之商品內容，其內容並非不確定，當不影響選物販賣機「保證取物」功能及販賣商品之目的。
8.從而，被告擺放之本件機臺，衡情仍合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。
㈢本案以抓取鐵球並抽取兌獎券之行為，亦與賭博罪無涉：
本件機臺既具備保證取物功能，業如前述，消費者可得知投足200元後，必然可成功取物，復可推知以取物棒抓取鐵球取得兌獎號碼後，可得兌換之商品內容，於投入金錢操作數次失敗後，尚可自行決定是否繼續投足200元以夾取並兌換商品，或因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，皆與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被告逕以賭博罪相繩。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信被告確有公訴意旨所指稱之違反電子遊戲場業管理條例第22條未經許可經營電子遊戲場業及刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌，本案既存有合理懷疑，而致本院無法形成被告有罪之確切心證，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
刑事第九庭 法 官 彭國能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭淑琪中 華 民 國 114 年 8 月 21 日