臺灣臺中地方法院刑事判決114年度易字第2457號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳俊宏上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第20479號），本院判決如下：
主 文陳俊宏犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳俊宏明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之反覆實施犯意，自民國113年8月底某日起至113年10月30日9時43分許為警查獲時止，未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，在臺中市○區○○路000號夾多多店內，擺放加裝彈跳臺之「選物販賣機二代」機臺1臺（下稱本案機臺），並變更上開機臺之遊戲歷程，供不特定人賭玩，以經營電子遊戲場業。其賭玩方法，係顧客投入新臺幣（下同）10元硬幣2枚，即可操作機臺內之取物爪，夾取機臺內之代夾物鐵盒，接著鐵盒會掉落在彈跳臺面，如鐵盒彈出洞口處掉落，顧客即可取出鐵盒，並獲得遊玩機臺上方之刮刮樂刮取1次號碼之機會，如刮中號碼即可獲得史迪奇造型存錢筒（價值約1,300元）作為獎品；反之，若代夾物未掉入洞中，則顧客投入之20元硬幣悉歸陳俊宏所有。嗣警方於113年10月30日9時43分許前往上址執行勤務，並於114年3月4日10時24分許通知陳俊宏到案說明後，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
經查，本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳俊宏於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承有於上揭時、地擺設上開機臺，惟矢口否認
涉有賭博及違反電子遊戲場業管理條例等犯行，辯稱：顧客投20元硬幣後可操作1次，投滿200元可保證取物，鐵盒內商品是電子3C產品，彈跳臺面是設計做輔助緩衝，減少商品掉落損壞。承辦員警執勤當日夾取鐵盒裡面是空的情形，我們臺主都有留聯絡資訊，可以跟我們臺主聯繫補貨或更換。刮刮樂兌獎是加贈活動，主要是為了提升顧客消費意願等語。㈡經查，被告係以每月租金2,500元向證人即場主方家敏承租，
並更改臺面設計，本案機臺之玩法，係顧客每次投入20元硬幣後，可操縱電子遊戲機臺外部面板上搖桿及按鈕，控制設在機臺透明窗內之取物爪以夾取機臺內之鐵盒，經掉落洞口後即獲得刮刮樂1次，若刮出號碼與機臺上方1號、79號、4號號碼一致時即可獲取史迪奇造型存錢筒，反之，若未夾取鐵盒或未刮中號碼，則顧客投入20元硬幣即歸被告所有等情，業經被告於警詢、偵訊及本院準備程序時供承在卷，核與證人方家敏於警詢之證述內容大致相符，並有114年3月5日員警職務報告(見偵卷第15至17頁)、房屋租賃契約書（見偵卷第61至73頁）、現場蒐證照片(見偵卷第75至91頁)等件在卷可稽，故此部分事實，首堪認定。
㈢我國自助選物販賣事業之發展相當興盛，過去經濟部係以107
年6月13日經商字第10702412670號等相關函釋，作評鑑分類之參考原則，而將自助選物販賣機（即俗稱夾娃娃機）評鑑為非屬電子遊戲場業管理條例之「電子遊戲機」，而不受該條例之高密度營業管制。然近年因業者擅自改裝、任意設置，致令地方政府頻予反映稽查與管理上困難，故為解決上爭議，經濟部乃於113年10月14日訂定「自助選物販賣事業管理規範」，提供管理自助選物販賣事業之一致性標準，並促進產業健全發展、維護國民身心健康，前開107年函釋則於上開管理規範訂頒後，於同日停止適用。又經濟部係電子遊戲場業管理之中央主管機關，其所為行政函令解釋，具有行政指導之作用，在未牴觸法律之前提下，考量為達成行政目的所必要之規制、人民信賴政府規則與指導之有效等因素，審判機關原則上應尊重其效力。反之，苟有違反法律之虞或其他與目的不相當或違反比例原則等情事，法院固未可逕行排斥而不用，但仍得依法律表示其合法適當之見解，而不受行政機關意見所拘束（司法院釋字第137號解釋文參照）。
再電子遊戲機具情節吸引與輸贏結果之特性，易使人沉迷追求輸贏而流連忘返，且因操作便利、收費平價，亦吸引一般社會大眾大量進出或留滯，進而影響公共安全與社區安寧，故政府須提高營業管制密度，且依電子遊戲場業管理條例第22條，對未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業者，科處刑罰並不違憲（司法院釋字第646號解釋理由書參照）。是如自助選物販賣機非屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」者，必以其提供商品之內容須明確，消費者支付一定對價即可保證取物（即對價取物原則），而不具射倖性，不致使消費者在不確定輸贏的心態下反覆投幣，進而誘發其沉迷、留滯及造成可能之治安疑慮時，始可豁免於電子遊戲場業管理條例管理之適用。「自助選物販賣事業管理規範」第2點第1款規定，將自助選物販賣機定義為「提供消費者利用電氣及機械手臂或其他相當方式，依保證取物及對價原則取得商品，並經由經濟部依電子遊戲場業管理條例評鑑為非屬電子遊戲機之遊樂機具」，前開經濟部107年函釋略以：提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性等語，均具相同規範意旨。經查：
⒈本案消費者須遵守被告訂定遊戲規則，方可取得史迪奇造型
存錢筒，而本案機臺內供顧客抓取之鐵盒，經員警執勤檢視內容後發現空無一物，顯見被告非使消費者取得鐵盒內商品為其經營目的。就整體運營機制而言，本案機臺顯未提供消費者可確定取得之明確商品，而不符合自助選物販賣機豁免適用電子遊戲場業管理條例管理時所應遵守對價取物原則，至消費者累積投幣至200元後，雖本案機臺設定「保夾」功能，即無須再行投幣即可反覆操作爪子，但被告卻限定消費者僅得進行1次刮號兌獎，消費者仍未因此獲得明確商品。凡此，消費者是否可獲取史迪奇造型存錢筒，並非仰賴消費者技術與熟練度，而係被告訂定遊戲規則與兌獎機制，且史迪奇造型存錢筒依被告供稱價值約1,300元，無異鼓勵消費者以小博大，自具有一定之「射倖性」存在，而應依電子遊戲場業管理條例，其營業應受行政機關較高密度管制。
⒉再本案機臺業經經濟部商業發展署以113年11月12日商環字第
11300806600號函敘明：三、按本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機臺內部須無改裝或加裝障礙物、隔版、彈跳裝置或其他影響取物可能之裝置；再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。四、來函所述說明及案附照片，繫案機具：（一）「物品掉落口」改裝、加裝彈跳臺；（二）遊戲玩法係抓代夾物，以獲得刮刮樂柚獎機會以兌獎，參照前開說明三，所述機具與本部評鑑分類為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機不同等語，有上開函文在卷足憑（見偵卷第59至60頁），另無論是依前揭107年經濟部函釋，抑或「自助選物販賣事業管理規範」第8點第2款規定，自助選物販賣機提供商品之內容必須明確，不得於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品。是本院認依上開函文及經濟部函釋、規範等旨，被告就本案機臺運營情形，不符對價取物原則，即應回歸適用電子遊戲場業管理條例。⒊被告雖以前詞置辯，然於員警執行勤務時，本案機臺內僅置
放2個鐵盒，員警夾取其一後檢視並發現無內容物，有前述員警職務報告及現場蒐證照片可佐，客觀上已難認消費者於遊戲當下，可取得具體、明確之商品。被告雖一再辯稱鐵盒內有藍芽耳機、藍芽喇叭等電子3C產品，消費者察覺有異時可通知被告補貨或更換，然此情並未於本案機臺外為顯著之標示，則消費者於遊戲當下，自與員警於本案執行勤務時所見無異，均無從知悉鐵盒內有何商品，更遑論消費者究應如何得悉鐵盒內理應有電子3C產品，且因廠商包裝疏忽而未置入鐵盒，應再通知被告補貨或進行更換，以獲得該項電子3C產品。被告上開所辯，實不足以說明本案機臺已提供消費者明確可得之商品，要屬事後卸責之詞，洵非可採。
⒋綜上，被告既未領有電子遊戲場業營業級別證，即逕自營業
，將具電子遊戲機屬性之本案機臺供與不特定消費者，其所為自屬以擺放電子遊戲機而經營電子遊戲場業之行為，且兌獎機制乃供與不特定消費者對賭，具有一定之「射倖性」，亦屬賭博行為。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪，及違反
電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業規定，應依同條例第22條規定論處。
㈡被告自113年8月底某日起至113年10月30日9時43分許為警查
獲時止之期間，擺設本案機臺而經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，且其經營行為復具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評價為集合犯，而論以包括一罪。
㈢被告以一營業行為同時違反電子遊戲場業管理條例第22條之
非法營業罪及刑法第266條第1項之賭博罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法營業罪處斷。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告未領有電子遊戲場業營業
級別證而經營電子遊戲場業，且以本案機臺與不特定消費者賭博財物，助長民眾之僥倖心理，影響社會善良風氣及國家對於電子遊戲場業之管理，所為實屬不該；且考量被告始終否認犯行，惟被告經營電子遊戲場業時間非長、所擺放之電子遊戲機臺僅1臺，經營規模甚微；兼衡其於審理中自述學、經歷、工作情形及家庭生活經濟狀況（見本院卷第47頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收㈠本案機臺雖為當場賭博之器具，而依刑法第266條第4項規定
屬義務沒收之物，且上開義務沒收規定為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，應優先適用，惟刑法第38條之2所定之過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108年度台上字第2421、2760號判決意旨同此見解）。本院考量本案機臺係被告向證人方家敏承租後，自行更改臺面設計及設計玩法，故依卷內資料，尚難認於證人方家敏出租之際可預見被告改機成為賭博之器具，是若將本案機臺予以沒收，恐過度侵害第三人之財產權，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
㈡另被告於警詢時稱經營本案機臺沒有獲利等語（見偵卷第33
頁），且依卷內資料亦無從認定被告有犯罪所得，檢察官亦因而未向本院聲請沒收，爰無從依刑法第38條之1第1、3項沒收或追徵其犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官邱綉棋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第一庭 審判長 法 官 田德煙
法 官 邵廷軒法 官 黃介宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 115 年 1 月 22 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。