臺灣臺中地方法院刑事判決114年度易字第2578號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 邱奕蒹上列被告因妨害性隱私及不實性影像案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第33153號），本院判決如下：
主 文邱奕蒹犯無故攝錄他人性影像未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之蘋果廠牌IPHONE
14 PRO MAX型號行動電話壹支（內含晶片卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、邱奕蒹基於無故攝錄他人性影像之犯意，於民國114年6月17日中午12時45分，攜帶其所有蘋果廠牌IPHONE 14 PRO MAX型號行動電話1支（內含晶片卡1張）為拍攝工具，並躲藏至位在臺中市○○區○○○路000 號中國醫藥大學水湳校區卓越大樓二樓女用廁所內。適因不知情之AB000-B114448 （真實姓名及年籍均詳卷；下稱A 女）於同日下午1時36分，至前開廁所即邱奕蒹躲藏之隔壁間廁所內如廁之際，邱奕蒹即無故持前開行動電話，自該廁所隔板上方處，伸入A 女使用廁所內，著手攝錄A女於使用廁所過程之身體隱私部位，即客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像影片，然攝錄過程中遭A女查覺前情而未攝錄得A女之性影像。嗣經A 女見狀並報警，由警方據報到場處理且扣得邱奕蒹所有持用之拍攝工具即上述行動電話1支，而查獲上情。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告邱奕蒹均同意作為證據（參見本院卷宗第63頁至第64頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊及本院審判中均
坦承不諱〔參見臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第33153號偵查卷宗（下稱偵查卷宗）第29頁至第32頁、第85頁至第86頁；本院卷宗第67頁〕，核與證人即告訴人A女於警詢證述內容大致相符，並有查獲現場暨監視器錄影照片各1份（參見偵查卷宗第25頁至第28頁、第47頁至第54頁）附卷可參，核屬相符；復有被告所有供攝錄性影像時所用蘋果廠牌IPHONE
14 PRO MAX型號行動電話1支扣案可佐，足認被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。
㈡從而，本案事證明確，被告所為上開犯行，應堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第319條之1第1項、第4項之無故攝錄
他人性影像未遂罪。至被告雖著手於無故攝錄他人性影像之行為，然經警方檢視其使用行動電話內，並未發現相關竊錄他人性影像內容，本案尚乏積極證據足資認定被告已錄得他人性影像，依罪疑唯輕原則，應為有利被告認定，附此敘明。
㈡按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院10
8 年度台上字第976 號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775 號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利（最高法院110 年度台上字第5660號判決要旨參照）。另構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3 項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨參照）。經查，被告曾於112年間因無故攝錄他人性影像案件，經本院以112年度易字第3001號判決有期徒刑3月，經上訴由臺灣高等法院臺中分院以113年度上易字第173號判決駁回上訴確定，經移送執行，並於113年10月25日易科罰金執行完畢等情，業經起訴意旨載明及公訴人當庭陳述明確，亦為被告於本院審判中所自陳，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯；又公訴人於本院審判中陳明，被告所為本案犯行與前案相同，對社會秩序危害甚大，足見其法敵對意識較強、對刑罰反應力低落，前案矯治教化成效不彰，請求依刑法第47條規定加重其刑等語，爰審酌被告所犯無故攝錄他人性影像未遂罪，依其犯罪情節，無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775 號解釋之適用。況其前案犯行係亦屬無故攝錄他人性影像犯罪，復為本案相同犯行，亦屬危害社會治安相同犯罪，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1 項規定及司法院釋字第775號解釋文，依法加重其刑。
㈢被告已著手於無故攝錄被害人A女性影像行為之實行，然未生
攝錄被害人A女性影像之結果，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，就其無故攝錄他人性影像犯行，按既遂犯之刑減輕其刑；並依法先加後減。
㈣爰審酌被告僅為滿足個人私慾，無故持行動電話攝錄他人如
廁之性影像，高度缺乏對他人隱私及身體自主權之尊重態度，亦造成其他女性使用公共廁所之安全感大幅降低，甚或形成心理陰霾，所為應予非難，然考量其犯後坦承犯行暨其學經歷、家庭生活經濟情況（參見本院卷宗第68頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 、4 項分別定有明文。又按刑法第319條之1至第319條之4性影像之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第319條之5亦定有明文。
㈡經查，扣案蘋果廠牌IPHONE 14 PRO MAX型號行動電話1支（
內含晶片卡1張），係被告所有且著手持以拍攝被害人性影像之物，業經被告於本院審判中陳述明確；另經警方檢視該行動電話內，並未發現相關竊錄他人性影像內容等情，已如前述，爰依刑法第38條第2 項規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第319條之1第4項、第1項、第47條第1 項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李承諺、張子凡各提起公訴、到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
刑事第三庭 法 官 唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 王妤甄中 華 民 國 114 年 9 月 19 日
【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第319條之1未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第1項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。