臺灣臺中地方法院刑事判決114年度易字第2817號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳泓諭選任辯護人 周仲鼎律師
黃家和律師張茗翔律師上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第24411號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之選物販賣機(含主機板)壹組、綠色鐵盒貳個(均含藍芽耳機)均沒收。
犯罪事實
一、Ａ０３明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關領有電子遊戲場業營業級別證登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國114年1月某日起，在臺中市○○區○○路0段000號「歡樂星娃娃屋」店內，擺放變更、改裝遊戲歷程後之「TOY STORY選物販賣機Ⅱ代」之電子遊戲機1臺(下稱本案機檯)，供不特定人把玩，其把玩賭博之方式，係由Ａ０３先將機檯內部變更彈跳台後，擺放鐵盒替代物，供不特定人投入新臺幣（下同）20元硬幣至機檯內，操縱搖桿以控制機檯內之取物天車，夾取機檯內之綠色鐵盒，如成功夾取至洞口掉出，可獲得玩刮刮樂1次之機會，且依刮刮樂之數字，兌換對應獎單上之公仔獎品（價值200元至2000元不等），Ａ０３即藉刮刮樂之獎品價格高低及以小博大之方式，經營上開電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物。嗣於114年3月10日22時18分許，為警在上址店內扣得「TOY STORY選物販賣機Ⅱ代」1臺(含主機板1片)。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告Ａ０３、辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第79、133頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦認其未領有電子遊戲場業營業級別證，並於前開期間、地點擺放如犯罪事實所示機檯，然矢口否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博之犯行，辯稱：本案機檯夾取的綠色鐵盒內有商品「藍芽耳機」，不是「代夾物」等語。辯護人則為被告辯護稱：本案機檯夾取物品中確實有藍芽耳機，為取物販賣機，且被告是為了增加娛樂性才多刮刮樂抽獎，本案並無射倖性，並非賭博等語。然查：
一、被告未領有電子遊戲場業營業級別證，並於上開期間、公眾得出入之「歡樂星娃娃屋」店內，承租並擺設本案機檯等情，業據被告於偵查及本院審理中坦認在卷（偵卷第17至29、31至35、91至93頁，本院卷第77頁），並有臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據(偵卷第43至51頁)、查扣賭博性電動玩具受託保管單(偵卷第53頁)、114年3月10日現場擺設及扣案物品畫面照片9張(偵卷第55至61頁)、本院扣押物品清單(本院卷第31、59頁)、臺中市政府警察局烏日分局115年1月26日中市警烏分偵字第1140083721號函及檢送扣押物品清單及光碟1份(本院卷第89至93頁)、臺中市政府警察局烏日分局扣押物品清單(本院卷第97頁)、扣案之娃娃機代夾物照片4張(本院卷第103頁)、臺灣臺中地方法院扣押物品清單(本院卷第107頁)、本院當庭拍攝代夾物及內容物之照片兩張(本院卷第139至141頁)等證據資料在卷可憑，此部分基礎事實首堪認定。
二、被告所經營如本案機檯，均核屬玩法具射倖性之電子遊戲機檯：
㈠相關法規說明⒈按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置
電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條分別定有明文。
⒉按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛
，有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否屬於電子遊戲場業管理條例所管制之電子遊戲機，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部所設立評鑑委員會依具體個案情形分別認定；而依中央主管機關經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函內容，就選物販賣機評鑑為非屬電子遊戲機之認定標準略為：「1、具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、提供商品之内容必須明確，且其内容及價值不得有不確定性。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機檯内部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7、圖片介紹欄内載明『機具尺寸』。8、提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。9、提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。10、提供『製造（或進口）商』及『消費者申訴專線(含機具管理人及聯絡電話）』等資訊。（具體内容於實際營業時提供）」，從而，僅有機檯符合「具有保證取物功能」、「物品與售價相當」、「商品內容須具明確性」、「不影響取物可能性」等對價取物原則時，始可認定其不具射倖性，係非屬電子遊戲機之選物販賣機。
㈡被告及其辯護人雖辯稱本案機檯為選物販賣機，而其內之商品係放置於綠色鐵盒內之藍芽耳機等語。然查：
⒈觀諸本案機檯之現場暨扣案物照片（偵卷第59至61頁），可
見此等機檯內均僅置有綠色鐵盒，由外觀無從得悉鐵盒內是否有商品，機檯之玻璃櫥窗、內牆亦均未載明夾取綠色鐵盒所能兌換之商品內容（偵卷第59頁）等情。又被告於偵查及本院審理中均供承：我忘記在機檯上標示綠色鐵盒內有藍芽耳機，機檯上看不出來這台是要夾藍芽耳機(偵卷第27頁、本院卷第77頁)。且扣案之綠色鐵盒2個，經被告於本院審理程序時表示為本案機檯內所放置之綠色鐵盒(本院卷第128頁)，觀諸卷附上開綠色鐵盒尚未開封時之照片，係深綠色外觀且密封並以膠帶纏繞，顯然無法事先知悉或預期其內之有無內容物、內容物為何(本院卷第103頁)。又據本院當庭勘驗扣案之綠色鐵盒，其拆封後內部均係以衛生紙包覆盒裝未拆封之藍芽耳機各1副，有本院審理筆錄及勘驗照片在卷可參(本院卷第128、139至141頁)。
⒉自上開綠色鐵盒之外觀，既無從事先預期所供夾取之商品內
容，此等機檯復未貼有任何與商品相關之資訊，已與上開經濟部函示所指「商品內容須具明確性」之標準並不相符。況且，既然機檯之玩家無從單憑機檯外觀，得悉綠色鐵盒內之藍芽耳機係對價取物之商品，殊難想像被告與機檯之玩家彼此對於藍芽耳機為選物販賣之商品可達成合意。又觀諸本案機檯上張貼有「補位位子」之文字及圖片標示，且機檯上方確置有刮刮樂供玩家刮取（偵卷第59頁）等情，足認綠色鐵及盒內之藍芽耳機均非選物販賣之商品，而係以本案機檯內之綠色鐵盒作為「代夾物」，該機檯之把玩方式則係夾取「代夾物」綠色鐵盒後，即可玩「刮刮樂」一次，以兌換價值高低不等之獎項。
㈢本案機檯不符合主管機關所定選物販賣機之參考標準，而應
為電子遊戲機⒈本案機檯提供玩家夾取之商品並非特定，仰賴夾取「代夾物
」後進行「刮刮樂」活動，始能決定玩家實際能獲取市價或高或低之商品等情，已如上述。等同本案機檯之玩家投幣夾得「代夾物」後，完全依機率定奪實際取得之商品內容，藉此博取獲得價值遠高於投幣金額商品之機會，應具射倖性，且玩家於操作此等機檯前，尚無從確認實際取得商品之內容、價值，與經濟部前揭函示所揭「⒊商品內容須明確、內容及價值不得有不確定性」之參考標準相悖。
⒉且依被告變更之遊戲方式，消費者無論係憑個人技術操作夾
取到鐵盒，或投入符合取物之金額而取得鐵盒，均係得到1次刮刮樂之機會，可見被告係以提供消費者自該機臺上方放置之刮刮樂活動，憑以認定是否中獎，並依刮刮樂內之資訊，決定消費者是否可供獲取小小兵存錢筒(價值新台幣800元)之商品，亦即被告設置之上開本案機檯遊戲方式，係以夾取機檯內之代夾物，取得玩刮刮樂之機會以兌換商品，惟亦可能因未刮中而未能取得或僅能獲得安慰獎小積木1盒，實則已違反上開「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」之原則。
⒊本案機檯雖設有260元保證取物之機制，然消費者欲以保證取
物取得價值260元之商品，除須投入符合取物之金額，且須刮中刮刮樂，否則無法保證換取上開商品，已如前述，此除造成消費者於操作時，無法自由選擇其想要之物品，而與選物販賣機之本質不符，且其縱然成功夾取代夾物，亦受限於刮刮樂之資訊，憑以決定是否可取得物品，顯然是取決於機率及不確定結果而具有不確定性。是本案機檯已非屬選物販賣機，係為電子遊戲機，甚為明確，而被告既未領有電子遊戲場業營業級別證，即逕自改裝本案機機檯，供不特定消費者把玩以營業獲利，其所為自屬以擺放電子遊戲機而經營電子遊戲場業之行為。
㈣至於本案機檯內固另有加設木板及彈跳繩等彈跳台裝置，然
參諸經濟部前揭函示所揭參考標準第6點，尚非選物販賣機一經任何大小、軟硬體不一之改裝，即可逕認已具電子遊戲機性質，唯有此等改裝業已影響取物可能性，進而違背選物販賣機保證以對價（保證）取物之原則，始能評價為電子遊戲機。被告雖於警詢時供稱上開機檯改裝設置等裝置為其安裝，然因欠缺此等改裝如何妨礙玩家得以順利取得商品，而影響選物販賣機取物可能之說明，尚難逕以上開機檯加裝彈跳台等設置，遽認此等機檯即已具備電子遊戲機之性質。然因本案機檯因被告變更機檯玩法而仍有違經濟部前揭函示所揭「⒊商品內容須明確、內容及價值不得有不確定性」及「⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」之參考標準，故仍違背對價取物原則而核屬電子遊戲機，業經詳述如前，併此敘明。
㈤被告在「歡樂星娃娃屋」店所承租並擺設本案機檯，既屬電
子遊戲機，則其未領有電子遊戲場業營業級別證登記，仍擺放此等機檯營業之行為，已然違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而觸犯同條例第22條之非法營業罪，應堪認定。
三、再按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。查被告所經營如犯罪事實所示機檯，遊玩方式均具射倖性而屬電子遊戲機，顯見玩家無法選擇投幣至保證金額以獲取相對應之確定商品。本案機檯之不特定玩家於夾取綠色鐵盒後，僅能依賴「刮刮樂」此一具不確定性之機率定奪商品，係以偶然事實之成就與否決定財物得失，則被告設置此等機檯在公共場所供不特定人把玩，參諸前揭說明，亦核屬與不特定人對賭財物之賭博行為。
四、從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪及刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
二、被告於上開期間，在「歡樂星娃娃屋」店經營具射倖性之本案機檯，所犯非法經營電子遊戲場業罪，本即具有反覆實施之性質，應論以集合犯之一罪；被告於上開期間、地點以此等機檯與不特定賭客賭博財物之行為，係於密切接近之時間、同一地點實施，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。
三、被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪處斷。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，未領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所經營具賭博性之本案機檯，供人把玩對賭財物，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且助長社會投機僥倖之賭博歪風，鼓勵他人藉由射悻性賭博謀取利益，所為誠屬不當；且被告犯後始終否認犯行，態度非佳；再考量被告擺放本案機檯之規模非大，擺放期間為僅3月餘等情，犯罪所生危害尚非極鉅；兼衡被告於113年7月19日經警方查獲擺放賭博性之電子遊戲機檯，並於113年10月22日經本院簡易判決處刑後又犯本案等情，有本院113年度中簡字第2662號判決在卷可參(偵卷第81至86頁)，另無其他前科之素行，有法院前案紀錄表在卷(本院卷第13頁)、被告於本院審理中自述之智識程度、職業、家庭狀況（本院卷第135頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收
一、刑法第266條第4項規定：「當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。經查，扣案之選物販賣機(含主機板)1組、綠色鐵盒2個及內含之藍芽耳機各1個，核屬被告本件供賭博之器具，均應優先適用刑法第266條第4項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
二、刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；同條第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。被告陳稱從改裝本案機檯至被查獲期間，沒有營利且還虧損租金（偵卷第21頁），並無其他證據證明被告本案獲有犯罪所得，無從依上開規定，宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳培維
法 官 陳映佐法 官 葉培靚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩倫中 華 民 國 115 年 6 月 24 日附錄論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。