臺灣臺中地方法院刑事判決114年度易字第2247號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 王元君上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17491號），本院判決如下：
主 文王元君無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王元君明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，自民國114年1月某日起至114年2月5日18時15分許為警查獲止，在臺中市○○區○○○路00巷00號之選物販賣機店內，擺設由其向證人簡大鈞承租後、再由其改裝（加裝彈跳布、彈跳臺、更改磁吸爪）之編號15選物販賣機1臺（下稱本案機臺），賭法為每投幣新臺幣（下同）20元（起訴書誤載為10元），即可操作磁吸爪吸取機臺內鐵盒，若成功吸取該鐵盒並掉落至出貨口，則可至機臺上方之刮刮樂60格中刮1次，1格中內有價值800元之獎品、餘59格則無獎品，若未吸中或未刮中，則20元歸被告所有，而以此方式經營電子遊戲場業及賭博財物。嗣經警於114年2月5日18時15分許，在上址執行取締，並扣得本案機臺1臺、彈跳臺1組、代夾物1個、磁吸爪1個、刮刮樂1張、公仔1只等物，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而涉犯該條例第22條規定之非法營業及刑法第266條第1項之普通賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號裁判意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號裁判意旨參照）。
三、公訴意旨認被告王元君涉違反上開電子遊戲場業管理條例及賭博罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人簡大鈞於警詢時之證述、經濟部函、現場照片及本案機臺照片等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有為起訴書所指違反上開電子遊戲場業管理條例及賭博罪嫌，然被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查：
(一)被告未請領電子遊戲場業營業級別證，其於上開時間、地點擺設向證人簡大鈞承租、改裝之本案機臺，供不特定消費者操作，方式為每投幣20元，即可操作磁吸爪吸取機臺內鐵盒，若成功吸取該鐵盒並掉落至出貨口，消費者除可獲得該鐵盒外，亦獲得抽取本案機臺上方之刮刮樂之機會1次，其中1格內有價值800元之公仔等情，經被告於警詢、偵詢及本院審理時坦認（見偵卷第13至16頁、第55至57頁，本院卷第28至29頁），核與證人簡大鈞於警詢時之證述相符（見偵卷第17至19頁），並有臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄及扣押物品目錄表(王元君，114年2月6日，臺中市南屯區永春南路56巷16號)、查獲現場及扣案物品照片等在卷可參（見偵卷第23至27頁、第33至35頁），此部分事實，堪予認定。
(二)被告雖於本案機臺內加裝彈跳布、彈跳臺、更改磁吸爪，然仍無法逕認為已屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」：
1.按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲機，則係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條規定可知。至遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。而依經濟部函示意旨可知，選物販賣機若具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物可能性之改裝；且所定保證取物價格與機臺內擺放之商品價格非顯不相當者，則認非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能不存，消費者是否能夠獲得商品，取決於其技術及熟練程度，則應屬電子遊戲機，此有經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函附卷可參。
2.嗣經濟部於113年10月14日以經授商字第11303415410號函釋廢止上開函文，並於同日以經授商字第11303415261號令發布「自助選物販賣事業管理規範」，規範「自助選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「…本部依電子遊戲場業管理條例評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機應符合下列事項：㈠申請評鑑之機具說明書應載明機具名稱、機具尺寸、製造商或進口商，且機具名稱不得與其他經評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機之機具名稱相同。㈡具有保證取物功能，且保證取物上限金額不得超過新臺幣990元。㈢消費者累積已投入金額或次數不得任意歸零。㈣其他經主管機關要求之事項。…自助選物販賣機不得有下列之情形：㈠擅自改裝機臺。㈡擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置。㈢擅自加裝骰子臺、圓盤、輪盤。㈣保證取物上限金額超過新臺幣990元。自助選物販賣機違反前項各款規定者，視為未經評鑑。自助選物販賣事業不得有下列之行為：㈠於機臺內擺放代夾物，而未於現場展示可換取之現物商品。㈡於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品。㈢以金錢買回商品。㈣其他有害公序良俗、涉及不法或賭博等情形之行為。」。參照上開函釋及「自助選物販賣事業管理規範」可知，電動機具於符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係對價取物而不具射倖性，非屬電子遊戲機之選物販賣機，並非一經改裝或加裝，即可遽認屬於電子遊戲機。且上開函釋及「自助選物販賣事業管理規範」所列項目僅為評鑑分類參考，是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認。
3.被告於本院訊問時供稱：彈跳布、彈跳臺、磁吸爪是我裝的，目的是為了讓本案機臺看起來跟別人不一樣，增加消費意願。本案機臺有設定保夾，金額是280元，沒有更改機臺的IC板等語（見本院卷第28頁）。而卷內並無證據可認本案機臺之晶片有經修改，無從逕認本案機臺得由軟體決定之操作流程、遊戲方式與規則業經更改。又觀諸上開查獲現場照片，本案機臺內固裝有彈跳布、彈跳臺，然於外觀上檢視，該等裝置並無與本案機臺軟體部分有所連結，應無改變機臺原始結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式，理論上並無影響本案機臺之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更、破壞原始機臺符合對價取物之操作模式。再卷內並無證據足認本案機臺不具備保證取物功能或有所變更，而有改變其原有對價取物模式之情。則縱被告於本案機臺內加裝彈跳布、彈跳臺、更改磁吸爪，均不影響消費金額達到保夾金額時，消費者無須再投幣即得繼續操作機臺內磁吸爪，以吸取機臺內之代夾物後兌換相對應之商品。準此，尚不得逕以被告在本案機臺內加裝彈跳布、彈跳臺、更改磁吸爪，即謂本案機臺屬電子遊戲機。
4.被告於本院訊問時復供稱：吸中鐵盒的消費者，可以把鐵盒帶走，並參加機臺上方的刮刮樂1次，刮中對應號碼，就可以將獎品取走，刮刮樂總共有60格，只有1格有獎，如果不需要也可以直接打開機臺把鐵盒放進機臺裡面等語（見本院卷第28頁）；另於警詢時供稱：提供之兌換物（公仔）成本約500至600元間等語（見偵卷第13至16頁）。衡情被告所放置之鐵盒價額不高，然各該商品適當之售價為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如何始得謂屬對價取物，本難一概而論；且消費者於觀察機臺內擺放之商品，及可能可獲取之贈品內容，並斟酌所標示之保證取物價格後，決定投幣以吸取方式取得商品，於未吸中商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物販賣機所具有之保證取物選物販賣功能，再以被告購入各該商品和獎品之成本加計其經營本案機臺之其他支出，如擺設、承租機臺之場地費用、維修費用等，及其所欲獲取之利潤，尚難認本案商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事，自不能以商品或贈品本身價格不一，或購入價值低於保證取物之價格等節，作為該等機臺是否屬電子遊戲機的判斷標準，遽認本案機臺不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件而屬電子遊戲機。
5.再者，本案機臺既設有保證取物功能，而其內擺放之商品目視即可知為鐵盒，機臺上並放置張貼有相對應號碼之刮刮樂及可兌換之贈品等情，有前揭查獲現場照片為憑，是消費者於消費前自可透過本案機臺所擺放之商品及刮刮樂獎項，知悉可夾取之商品及刮刮樂中獎後，可得兌換之商品內容，其內容並非不確定，當不影響選物販賣機「保證取物」功能及販賣商品之目的。
6.從而，衡酌被告擺放之本案機臺仍合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，當無從依同條例第22條規定處罰。
(三)本案吸取鐵盒並進行刮刮樂之行為，亦與賭博罪無涉：本案機臺既具備保證取物功能，業如前述，消費者可得知投足280元後，必然可成功取物，復可推知吸取鐵盒並進行刮刮樂後，可得兌換之商品內容，於投入金錢操作數次失敗後，尚可自行決定是否繼續投足280元以吸取並兌換之商品，或因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，皆與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，當無從對被告逕以賭博罪相繩。
五、綜上所述，檢察官公訴意旨認被告涉違反電子遊戲場業管理條例及刑法第266條第1項之賭博罪嫌，所提出之證據仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得僅憑推測或擬制之方法，即率為被告有罪之論斷，而被告之犯罪既不能證明，基於無罪推定原則，自應依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 25 日
刑事第七庭 法 官 江健鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝其任中 華 民 國 114 年 8 月 25 日