臺灣臺中地方法院刑事判決114年度易字第366號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 徐廉凱
徐寶緹共 同選任辯護人 何金陞律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第50495號），本院判決如下：
主 文徐廉凱、徐寶緹均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐廉凱、徐寶緹係男女朋友，渠等2人共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國113年6月18日，由被告徐寶緹提供其承租位在臺中市○○區○○路0段000號9樓之5之非公眾得出入之租屋處，作為不特定人前往賭博之場所，由渠等2人提供麻將為賭具，賭博方式為每1底新臺幣（下同）200元、每1台50元；抽頭方式為賭客自摸1次需給付抽頭金100元，玩完1將（即東南西北各做莊1次）給付抽頭金500元，並由被告徐寶緹負責收取，以此方式賭玩麻將以營利。嗣於113年6月18日下午5時40分許，為警接獲民眾檢舉上開租屋處有賭博情事，經警到場處理，經被告徐廉凱、徐寶緹同意警方入內察看，並隨同警方進入本案租屋處，經詢問在場之數名民眾，發覺在場民眾互不熟識且有2張電動麻將桌，被告徐寶緹復與賭客呂承翰、許乃文、王睿斌等4人在場賭博有收取抽頭金之情事，因認本案租屋處為職業賭場，並非單純之民眾於非公共場所聚賭，而查獲上情（賭客部份另由警方依違反社會秩序維護法第84條規定裁罰在案），並扣得麻將牌2副、牌尺4支、骰子1顆等物。因認被告2人均涉犯刑法第268條前段、後段之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照)。另按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告徐廉凱、徐寶緹涉犯上開罪嫌，無非係以被告2人供述、證人即在場賭客呂承翰、許乃文、王睿斌之證述、台中市大墩派出所110報案紀錄單、警員職務報告及警方密錄器譯文、警方密錄器錄影電子檔(附於光碟)暨擷圖及現場照片等證據資論據。
四、訊據被告2人均堅詞否認有何上開聚眾賭博等犯行，被告徐廉凱辯稱：伊當天沒有玩麻將，也沒向證人呂承翰收抽頭金，伊當日去醫院作檢查後，回來就碰到警察到場等語。被告徐寶緹則辯稱:伊沒有收抽頭金，也沒有提供飲料跟便當，並未意圖營利而提供賭博場或聚眾賭博等語。辯護人則為被告2人辯稱:本案警方係以詐術取得被告2人同意，進入屋內違法搜索，而違法搜索取得之證據及衍生證據，依證據排除法則，均無證據能力，而在上開證據排除後，其餘證據則不足證明被告2人涉有上開犯行等語。經查:
㈠警方進入被告2人上開租屋處之檢索蒐證行為，係屬違法搜索行為。
按刑事訴訟法之搜索，係以發現被告、犯罪嫌疑人、犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而對被告或第三人身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所，施以檢索蒐證之強制處分行為(此參刑事訴訟法第122條、第128條、第131條第1項、第132條等規定文義即明)。次按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第130條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及第131條之1之同意搜索等共4種。此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院107年度台上字第2850號判決意旨參照）。再按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決意旨參照）。又既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。
⒈警方係因接獲民眾檢舉賭博犯罪情事(參見偵卷P17之員警職
務報告)，於上開時、地，進入被告2人上開租屋處，檢索並蒐集有無賭博犯罪之相關事證(如在場賭客等)乙情，乃不爭之事實，是警方進入被告2人上開租屋處之檢索蒐證行為，依上開說明，係刑事訴訟法所稱之搜索行為，應無疑問;至接獲民眾檢舉僅係警方偵辦本案賭博犯罪之原因，且搜索僅係於必要時得使強制力搜索(參見刑事訴訟法第132條規定)，非謂接獲民眾檢舉後，警方進入他人屋內實施檢索蒐證行為，或警方未施以翻箱倒櫃之強制力，警方所為進屋檢索蒐集賭博犯罪事證之行為，即非搜索行為。
2.警方並無法院核發之搜索票，且本案搜索非屬刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索，亦非屬須事後陳報之刑事訴訟法第131條所規定逕行搜索，係不爭之事實，而依警方密錄器錄影電子檔所顯示取得被告2人同意進入上開租屋處之過程，即「警方1(應係副所長):上來看一下。」、「徐廉凱:不得搜索。」、「警方1:我們幾個上去就好。」「警方2:好啦，我們副所長也來了。」、「徐寶緹:可是不是要有搜索票才能進去?」、「警方2:我們只是看一下，沒要搜索。我們看一下你們有沒有在賭博。」、「警方1:我跟你講，這一件是有人報案，我不會刻意找你們麻煩。」、「徐廉凱:那你們人不要太多上去。」、「警方1:好啦，就我們3個上去。(之後徐廉凱以磁扣啟重社區電梯，帶同警方搭乘上樓)」(參見本院卷P91至93之本院勘驗筆錄)，本案搜索行為亦存有被告等人已表明拒絕搜索或搜索應有搜索票後，仍以告知「沒要搜索」之詐欺方式取得同意情形，核與刑事訴訟法第131條之1所規定之「同意搜索」要件顯然不符，是警方進入被告2人上開租屋處之檢索蒐證行為，核與刑事訴訟法規定之合法搜索要件不符，係屬違法搜索行為，應堪認定。
㈡本案違法搜索所取得現場數人同時聚集在場並置有電動麻將
桌之情況證據，及密錄器屋內錄影電子檔(含擷圖、譯文)、屋內現場照片、扣得麻將牌等物之證據，均無證據能力。
按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判決意旨參照）。查警方係於被告2人已表明拒絕搜索或搜索應有搜索票後，仍以告知「沒要搜索」之詐欺方式取得同意，入屋進行違法搜索，違法情節尚非輕微，且依搜索當時情況(被告等人係理性與警方溝通交談，並無暴力危險情事)，在客觀上亦未存明顯或立即之危險性，而警方上開違法搜索行為，則明顯危害被告等人拒絕搜索之權利，並造成被告等人在訴訟防禦上重大不利影響，又被告等人所涉上開聚眾賭博等罪嫌並非最輕本刑有期徒刑5年以上之重罪，且本案如排除上開違法搜索所取得證據之使用，亦可預防警方再以上開方式違法搜索或督促警方恪遵法定搜索程序，是依刑事訴訟法第158條之4規定，及依上開說明所揭示法益權衡原則及比例原則之事項審酌後，應認本案違法搜索所取得之現場數人同時聚集在場並置有電動麻將桌之情況證據，及密錄器屋內影像(含擷圖、譯文)、屋內現場照片、扣得麻將牌等物等證據，均無證據能力。
㈢在場證人呂承翰等人證述、員警就入屋情況所製作之職務報
告及被告2人就現場數人同時聚集在場等情況證據所為之供述等本案違法搜索取得之衍生證據，亦無證據能力。
按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相對排除為原則，此觀上揭刑事訴訟法第158條之4規定即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用；倘若後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院100年度台上字第5135號判決要旨參照）。查檢警係因警方上開違法搜索行為，查獲現場數人同時聚集在場並置有電動麻將桌，因此查知該情況證據及得知證人呂承翰等人在場，並進而由警方就入屋情況製作職務報告，且由檢警進而取得證人呂承翰等人證述及取得被告2人就現場數人同時聚集在場等情況證據所為之供述，是警方就入屋情況製作職務報告、證人呂承翰等人證述、被告2人就現場數人同時聚集在場等情況證據所為之供述等衍生證據，核與警方上開違法搜索行為具有直接關聯性，仍有刑事訴訟法第158條之4規定之適用，經斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，仍應認該等衍生證據亦均無證據能力。
五、綜上，檢察官所舉之證據，除上開不具證據能力而應予排除之證據外，其餘證據(如台中市大墩派出所110報案紀錄單、被告2人否認犯罪之供述)則不足以證明被告2人涉有上開聚眾賭博等犯行，是揆諸前開說明，基於無罪推定之原則，自應為被告2人無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官蕭如娟到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 9 日
刑事第二十庭 法 官 王振佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 古紘瑋中 華 民 國 114 年 5 月 9 日