臺灣臺中地方法院刑事判決114年度易字第865號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 朱家和上列被告因違反總統副總統選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（113年度選偵字第171號、114年度撤緩選偵字第2號），本院判決如下：
主 文朱家和犯如附表所示之罪，處如附表「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號2所示之物沒收。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、朱家和於民國112年6月至同年12月間，明知中華民國第16任總統、副總統選舉（下稱總統大選）將屆，仍基於使用網際網路以總統大選選舉結果為標的而賭博財物之犯意，為下列犯行：
(一)於112年11月、12月間，以手機連線上網際網路後，在內有林憶如、張坤霖、洪忠富、林國豐、薛清源、詹琮堯、李廷鴻、邱昱瑋、魏銘廣、張子誠、王翔譽、徐世豪、林忠映、黃耿達、許景晴、陳明智、洪志勝、黃志成、林耀弘、郭豐銘、詹琮舜、劉冠宏、陳信宏、黃偉豪、廖凱文等人之LINE群組「星期五羽毛球」，與群組成員對賭，賭博標的為侯友宜得票數與柯文哲得票數比較（PK盤），1注新臺幣（下同）1萬元，朱家和在該群組下注5萬元賭柯文哲贏，並協助整理群組中林憶如、張坤霖、洪忠富、林國豐、薛清源、詹琮堯、李廷鴻、邱昱瑋、詹琮舜、魏銘廣、張子誠、王翔譽、徐世豪、林忠映、黃耿達、許景晴、陳明智、洪志勝、黃志成、林耀弘、郭豐銘、劉冠宏、陳信宏、黃偉豪、廖凱文等25人與張世仁對賭之資料，林憶如下注4萬元、張坤霖下注3萬元、洪忠富下注2萬元、林國豐下注1萬元、薛清源下注2萬元、詹琮堯下注2萬元、李廷鴻下注3萬元、邱昱瑋及詹琮舜共同下注2萬元、魏銘廣下注4萬元、張子誠下注4萬元、王翔譽下注2萬元、徐世豪下注3萬元、林忠映下注5萬元、黃耿達下注3萬元、許景晴下注10萬元、陳明智下注6萬元及洪志勝下注1萬元、黃志成下注1萬元、林耀弘下注5萬元、郭豐銘下注100萬元、劉冠宏下注1萬元、陳信宏下注1萬元、黃偉豪下注4萬元、廖凱文下注2萬元。
(二)於112年11、12月間，以手機連線上網際網路後，在內有張世仁及其他不特定賭客之LINE不詳群組內，與群組成員張世仁對賭，賭博標的為賴清德讓柯文哲150萬票，1注10萬元，朱家和在該群組下注40萬元賭賴清德贏。
(三)張琨傑於112年6月21日，先以手機連線上網際網路，並經通訊軟體LINE與簡勝杰聯絡向徐智星下注簽賭，賭博標的為賴清德讓柯文哲70萬票，張琨傑下注100萬元賭賴清德贏，其中100萬元下注金，嗣後分予朱家和5萬元參與投注，朱家和以此方式與徐智星對賭。
(四)上開對賭及下注簽賭，均俟選舉結果後，視何人預測選舉結果正確，賭金歸該人所有。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。查本件以下引用之被告朱家和以外之人於審判外之言詞及書面陳述，被告、檢察官於本院審理中均表示對於證據能力沒有意見（見易字卷第32頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實具有關連性，以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見易字卷第34頁），核與證人即另案被告張琨傑警詢中所述情節大致相符（見選偵171卷第45至61頁），並有臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告手機LINE對話紀錄翻拍照片、張琨傑手機LINE對話紀錄翻拍照片、張琨傑查扣之下注簽單照片、臺灣臺中地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、臺灣臺中地方檢察署發還贓證物款領款收據各1份（見選偵133卷第45至49、65至77、79至98、103至115、173至174頁）在卷可稽，足認被告就上開犯罪事實之任意性自白與事實相符，堪以憑採。
二、按總統副總統選舉罷免法第88條之1第1項、第2項規定「在公共場所或公眾得出入之場所以選舉、罷免結果為標的之賭博財物者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣10萬元以下罰金」、「以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法以選舉、罷免結果為標的之賭博財物者，亦同」，考其立法理由敘明：「考量民主選舉神聖而嚴肅，選舉賭盤將不當影響選舉結果，其罪質內容不能與一般賭博同視，故有於本法中另立規範之必要，爰比照刑法第266條及第268條之處罰構成要件為第1項、第2項及第4項規定」。參照立法者於111年1月12日修法增訂刑法第266條之立法理由載明「在特定人或不特定人可得參與之賭博場所，賭博網站、社群或群組內等網路空間，以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法，與該賭博場所、賭博網站或社群經營者對賭，或與其他參與者進行賭博財物之行為，易使此類新興賭博方式迅速蔓延至整個網路社會，其與在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之可罰性無異，而有處罰之必要，爰增訂第2項明文規定以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物之刑事責任」可知，總統副總統選舉罷免法第88條之1第2項之罪，其規範目的，係在避免透過網際網路設備之傳播特性，侵害民主選舉之神聖性，甚而引發影響選舉結果之不當誘因，而上開侵害必須以行為人之賭博行為具有一定外部性為其要件，是以本罪如同刑法第266條第2項之透過網際網路賭博財物罪，亦應以在特定人或不特定人可得參與之賭博場所，賭博網站、社群或群組內等網路空間，以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法，與該賭博場所、賭博網站或社群經營者對賭，或與其他參與者進行賭博財物之行為為構成要件，而不及於一對一私下透過通訊軟體對賭之行為，然若係透過中間人以多組一對一方式串連特定人或向不特定人招募賭注，而形成賭局，則與前述透過網際網路與特定多數人對賭或使不特定人得參與賭局之情況無異，而與前述例外情況有別，仍有上開規定之適用。經查，被告就犯罪事實一(一)、(二)，係於內有多數人之群組內與他人對賭，就犯罪事實一(三)部分，係透過中間人以多組一對一方式串連特定人而形成賭局，自應該當本罪之構成要件。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告就犯罪事實一(一)至(三)所為，均係犯總統副總統選舉罷免法第88條之1第2項、第1項之使用網際網路以總統選舉結果為標的賭博罪、刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪。
二、被告就犯罪事實一(一)至(三)所為，分別係以一行為觸犯上開罪名，均為想像競合犯，均應分別從一重以總統副總統選舉罷免法第88條之1第2項、第1項使用網際網路以總統選舉結果為標的賭博財物罪處斷。
三、被告就犯罪事實一(三)所為，與張琨傑、簡勝杰有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告就犯罪事實一(一)至(三)部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取生活所需，為圖輕鬆獲利，助長賭博歪風，敗壞社會善良風氣，又以總統大選為賭博標的，侵害民主選舉之神聖性，所為非是，自應予以非難；惟其犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，其本案前尚無犯罪遭論罪科刑之紀錄，此有被告法院前案紀錄表在卷可參(見易字卷第15至16頁)，復考量其參與賭博期間之久暫、賭博金額之高低，並審酌被告於審理中自陳高職畢業、從事服務業、月收入約8萬元、已婚、有2名成年子女、現與母親、配偶及小孩同住、家庭經濟狀況普通（見易字卷第35頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，另考量被告本案就犯罪事實一(一)至(三)部分，罪名相同、犯罪態樣相類，兼衡其所犯各罪時間之間隔、數罪所反映之人格特性、對其施以矯治教化之必要程度等為整體綜合評價，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、褫奪公權部分：
(一)按犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。總統副總統選舉罷免法第99條第3項定有明文。此項褫奪公權之宣告，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用。惟總統副總統選舉罷免法第99條第3項並未明定褫奪公權之期間，自應回歸刑法第37條第2項之規定。
(二)經查，被告就犯罪事實一(一)至(三)犯總統副總統選舉罷免法第88條之1第2項、第1項之使用網際網路以總統選舉結果為標的賭博罪，屬於犯總統副總統選舉罷免法第5章之罪，且被告該犯行經本院宣告有期徒刑以上之刑，爰依前揭規定，審酌被告本案犯罪手段與情節，於其上開所犯違反總統副總統選舉罷免法之罪刑項下，宣告褫奪公權如附表編號1至3所示。又依刑法第51條第8款規定，僅就宣告多數褫奪公權之其中最長期間執行之，無庸定應執行褫奪公權之期間（最高法院106年度台非字第228號判決意旨參照），併此敘明。
肆、沒收：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1 項前段固定有明文，然此所謂「犯罪所得」，自係指因犯罪而已實際獲取之利得而言，倘相關犯罪雖預期可獲得利得，然該預期利得尚未實現者，自難認屬有犯罪所得，即無從依首開規定宣告沒收。經查，被告於警詢中供稱：扣案的376萬元是經營餐廳開銷、支付員工薪水的錢，跟賭博無關等語(見選偵133卷第15頁)，本案並無證據證明被告確因本案犯行受有犯罪所得，自無從依上開規定宣告沒收。
二、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。經查，扣案如附表一編號2所示手機為本案犯行所用之物，且為被告所有，自應依上開規定沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告朱家和基於以113年總統大選選舉結果為標的而賭博財物之犯意，而為下列犯行：
(一)於112年12月間，被告透過LINE與張世仁聯繫對賭，賭博標的為賴清德讓柯文哲150萬票，朱家和下注金額100萬元賭賴清德贏。
(二)於112年12月1日，張世仁透過被告轉介，使用LINE與張琨傑聯繫對賭，賭博標的為賴清德讓柯文哲150萬票，張世仁下注金額100萬元賭柯文哲贏，被告以此方式幫助張琨傑與張世仁對賭。
(三)被告於112年12月4日透過LINE與年籍不詳之「楊銘峯」聯繫對賭，賭博標的為賴清德讓柯文哲200萬票，被告下注金額2
萬元賭賴清德贏。因認被告另涉總統副總統選舉罷免法第88條之1第2項、第1項之使用網際網路以總統選舉結果為標的賭博罪、刑法第266條第1項、第2項之以網際網路賭博財物罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定(最高法院30年上字第816號判決先例可資參照)；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告另涉犯總統副總統選舉罷免法第88條之1第2項、第1項之使用網際網路以總統選舉結果為標的賭博罪、刑法第266條第1項、第2項之以網際網路賭博財物罪嫌，無非係以上開認定被告有罪所憑證據為其主要論據。
肆、被告坦承有於上開時間、以上開方式，與他人對賭，然總統副總統選舉罷免法第88條之1第2項、第1項之網際網路以總統選舉結果為標的賭博罪、刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪，均須以在特定人或不特定人可得參與之賭博場所，賭博網站、社群或群組內等網路空間，以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法，與該賭博場所、賭博網站或社群經營者對賭，或與其他參與者進行賭博財物之行為為構成要件，而不及於一對一私下透過通訊軟體對賭之行為，業如前述，卷內並無證據證明被告有與張世仁、楊銘峯以外之人聯繫此部分賭局，或張世仁有與張琨傑以外之人聯繫此部分賭局，自與前述規定之構成要件有別，自難以上開罪名相繩。
伍、綜上所述，本案依檢察官所舉各項證據方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院就上開公訴意旨所指部分，無從形成對被告有檢察官所指犯行之確信。此外，卷內復查無其他積極證據足證被告有上開公訴意旨所指犯行，既不能證明被告犯罪，就此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官蕭如娟到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 24 日
刑事第十庭 法 官 郭勁宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 114 年 6 月 24 日附錄論罪科刑法條總統副總統選舉罷免法第88條之1在公共場所或公眾得出入之場所以選舉、罷免結果為標的之賭博財物者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣十萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法以選舉、罷免結果為標的之賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
意圖營利，以選舉、罷免結果為標的，供給賭博場所或聚眾賭博財物者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一(一) 朱家和犯使用網際網路以總統選舉結果為標的賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。 2 犯罪事實一(二) 朱家和犯使用網際網路以總統選舉結果為標的賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。 3 犯罪事實一(三) 朱家和共同犯以網際網路以總統選舉結果為標的賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。附表一編號 扣案物名稱 數量 1 現金 376萬元 2 IPHONE13 PRO MAX(含門號0000000000號SIM卡1張) 1支