臺灣臺中地方法院刑事判決114年度智訴字第9號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 張聿杭
黃茜儀共 同選任辯護人 林怡婷律師
李文潔律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第61210號、114年度偵字第24557號），本院判決如下：
主 文張聿杭共同犯販賣偽藥罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署觀護人所舉辦之法治教育陸場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號一至六所示之物，均沒收。
黃茜儀共同犯販賣偽藥罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署觀護人所舉辦之法治教育陸場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號一至三、九、十所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、張聿杭、黃茜儀均明知①含有Lidopin成分之「麻舒痛軟膏」，倘未經主管機關核准並依藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第1款所定未經核准，擅自製造之偽藥；②張聿杭所購入如附表編號1至3所示仿冒「ULTHERA」商標之設備係利用超音波能量在局部組織或細胞內產生振動，達到局部加溫以凝結組織，作為整形外科及皮膚科使用於眉毛拉提、鬆弛頦下拉提、改善前胸細紋及皺紋、頸部組織拉提等非侵入性治療之醫療器材，應向主管機關申請查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始得供應；③其等均未經醫師考試及格並依醫師法規定領有醫師證書，不得擅自對病患為診察、診斷、提供藥品或操作醫療儀器等醫療業務；④「ULTHERA」、「ULTHERAPY」均為美商阿爾賽拉公司（ULTHERA, INC.）向我國經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記取得商標權之商標（註冊/審定號：00000000、00000000號，下合稱系爭商標），並專屬授權新加坡商莫氏亞太有限公司（下稱莫氏亞太公司），指定使用於美容診療醫療儀器、醫療應用之能量傳遞裝置儀器、超音波儀器、美容診療及整形外科、美容及醫學治療包括肥胖、皺紋、拉皮、緊緻、撫紋、粉刺及多汗治療、超音波治療等醫療器材，現仍於商標專用期限內（自民國112年7月1日起至117年6月30日止），未經商標權人同意或授權，不得使用系爭商標等節，詎其等竟共同基於販賣偽藥、供應冒名醫療器材、非法執行醫療業務、侵害商標權之同一犯意聯絡，㈠先推由張聿杭於111、112年間某日在社群軟體Facebook向真實姓名及年籍均不詳暱稱「田惠惠」之成年者購入如附表編號1至4所示之物；再推由黃茜儀自113年3月中旬某日起至同年12月5日為警查獲時止，承租臺中市○○區○○路0段000號、臺中市○○區○○路000號、臺中市○區○○路00○0號、臺中市○○區○○路000號2樓等處作為營業據點，復於其社群軟體Instagram、Facebook、小紅書刊登「臺中醫美找lalaaa」、「美國極限音波拉提，每發30~45元」之廣告，並使用與「ULTHERA SYSTEM（中文譯名：優珊納）超音波治療儀」相同之儀器照片或在廣告上標示與系爭商標相同之圖樣，以此方式侵害前揭商標權人之商標權；㈡若有顧客預約施作音波拉提，則由黃茜儀負責為顧客施術處塗抹偽藥即含有Lidopin成分之麻舒痛乳膏，張聿杭負責操作前述仿冒商標設備為顧客施打音波拉提，並藉此向顧客收費牟利，以此方式自113年3月中旬起至同年12月5日為警查獲時止，非法販賣偽藥、供應冒名醫療器材及擅自執行醫療業務，張聿杭、黃茜儀並分別實際獲取新臺幣（下同）51萬7,500元、42萬7,500元。嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局智慧財產權偵查大隊，於113年12月5日持本院核發搜索票各至臺中市○區○○路00○0號、臺中市○○區○○路0段000號9樓之2、臺中市○○區○○路000號2樓執行搜索，扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經莫氏亞太公司訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告張聿杭、黃茜儀及其等共同選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第153頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告張聿杭、黃茜儀及其等共同選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告張聿杭、黃茜儀於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見113偵61210卷第19至25、85至91、151至152、165至167頁；114偵24557卷第81至83頁；本院卷第64至65、165至167、169頁），核與證人即由被告2人施作音波拉提之客人簡銥萱、鍾宛儒分別於警詢時陳述情節相符（見113他6166卷第139至141、147至149頁；114偵24557卷第109至111、113至114頁），並有告訴人莫氏亞太公司之外國公司登記基本資料、智財局商標檢索系統網頁資料、智財局商標註冊簿、被告張聿杭與「田惠惠」間通訊軟體對話紀錄、被告黃茜儀社群軟體廣告擷圖、被告張茜儀與客人間通訊軟體對話紀錄、施作本案音波拉提過程影片譯文、被告2人間通訊軟體對話紀錄、記事本資料、顧客排班日程表、商標權侵害評估報告及中文譯本、「ULTHERA SYSTEM超音波治療儀」（正版）醫療器材仿單、臺中市食品藥物安全處114年2月26日中市衛食藥字第1140003214號函、寶齡富錦生技股份有限公司（下稱寶齡富錦公司）113年12月17日寶齡（總）字第1130000442號函、麻舒痛軟膏（正版）西藥許可證查詢資料、衛生福利部食品藥物管理署114年11月25日FDA藥字第1149083208號函各1份（見113他6166卷第37至99、103、107至121頁；113偵61210卷第27至37、39至45頁；113偵61210卷第117至129頁；114偵24557卷第171至172、207至209、211至223、239、241至242頁；本院卷第79至80頁）在卷可稽；另有扣案如附表所示之物可佐，而該等物品各係供被告張聿杭、黃茜儀從事本案行為時聯繫彼此、張貼廣告或施作音波拉提時所用之物（詳如附表「說明」欄所示），亦經被告2人於本院審理時供述明確（見本院卷第64至65、160、165至166頁），足認被告2人上開自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。從而，本案事證明確，其等所為犯行均堪認定，各應依法論科。
三、論罪科刑：㈠適用法律之說明：
⒈關於藥事法部分：
⑴按藥事法所稱藥品，係指下列各款之一之原料藥及製劑
：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品，藥事法第6條定有明文，是凡符合該條之藥品定義者，縱未經衛生主管機關公告列管，亦無礙其屬於藥品之認定。
次按藥事法第20條第1款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」；同法第22條第1項規定「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」經查，「麻舒痛軟膏」具有Lidopin成分，適應症為插針、表皮外科處置或生殖器黏膜狀況有關之皮膚表面止痛，有衛署藥製字第48067號許可證（見114偵24557卷第241至242頁）在卷可查，與被告張聿杭、黃茜儀於警詢時所稱：「麻舒痛軟膏」係於客人施作音波拉提前膚在施作部位處，具有麻藥效果等語（見113偵61210卷第22、86頁）相符，是以被告2人所使用之麻舒痛軟膏本質上具有藥理作用，屬足以影響人類身體結構及生理機能之物質，應認符合藥事法第6條所規定之藥品要件，需經衛生福利部核准發給藥品許可證始得製造，而藥品製造或輸入或調劑應依相關法令規定辦理；惟含有Lidopin成分之「麻舒痛軟膏」，僅寶齡富錦公司持有藥品許可證，衛生福利部食物藥品管理署並無核准其他公司製造該中文品名之西藥，有該署114年11月25日FDA藥字第1149083208號函（見本院卷第79頁）在卷可查；又參以扣案之麻舒痛乳膏為1LB之容量規格，且製造日期為112年5月16日，然寶齡富錦公司生產製造之麻舒痛乳膏僅有15g、80g、2LB之容量規格，並無1LB之容量規格，且該公司於112年5月並無生產麻舒痛乳膏，亦有該公司113年12月17日寶齡（總）字第1130000442號函（見114偵24557卷第239頁）在卷可參，顯見被告2人所販賣之麻舒痛軟膏並非寶齡富錦公司生產，而屬未經中央衛生主管機關核准製造之藥品，依藥事法第20條第1款規定，應屬偽藥；另「麻舒痛軟膏」並非中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，且卷內並無證據證明被告2人本案販賣之麻舒痛軟膏係未經核准擅自輸入之藥品，並不符合藥事法所稱禁藥要件，公訴意旨認被告2人所販賣者為禁藥，尚有未洽。
⑵按藥事法第83條第1項所定明知為偽藥或禁藥而供應、轉
讓之供應定義，參諸同法第19條第1項、第35條、第50條、第60條第1項規定，均將供應、調劑同認為屬於藥局或醫師之業務上行為。而同法第83條第1項有關處罰偽藥、禁藥之規定，亦係將「供應」、「調劑」併列，故本條項所稱「供應」，係指執行調劑、供應業務之藥局或醫師之讓與行為；「轉讓」則指供應以外之一切非營利性讓與之行為，以有別於營利性之販賣行為（最高法院83年度台上字第1189號判決意旨參照）；至「販賣」，自應為同等限縮解釋為藥局或醫師之業務行為以外之營利性之讓與行為，始具有一致性。經查，本案之「麻舒痛軟膏」係供被告2人對顧客施作音波拉提前，塗抹於顧客施作部位上，藉以達到止痛效果，並於施作完成後向顧客收費獲利，故被告2人為顧客塗抹「麻舒痛軟膏」之行為核屬營利性之讓與行為，自構成販賣偽藥罪。是公訴意旨認被告2人此部分所為涉犯供應禁藥罪嫌，亦有未洽。
⒉關於醫療器材管理法部分：
⑴按醫療器材管理法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；本法所稱醫療器材，指儀器、器械、用具、物質、軟體、體外診斷試劑及其相關物品，其設計及使用係以藥理、免疫、代謝或化學以外之方法作用於人體，而達成下列主要功能之一者：⑴診斷、治療、緩解或直接預防人類疾病。⑵調節或改善人體結構及機能。⑶調節生育。前項醫療器材之分類、風險分級、品項、判定原則及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之；製造、輸入醫療器材，應向中央主管機關申請查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始得為之，醫療器材管理法第2條、第3條第1項、第2項，第25條第1項本文分別定有明文。經查，內政部警政署刑事警察局前函詢臺中市食品藥物安全處關於本案查緝如附表編號1至3所示之物是否為仿冒之「ULTHERA SYSTEM（中文譯名：優珊納）超音波治療儀」醫療器材，經該處函復略以：「…為釐清案內產品是否為仿冒品，本處檢附稽查紀錄、查獲儀器照片、檢舉人提供之原廠比較表、訪談紀要等資料，前於113年12月16日中市衛食藥字第1130024108函請衛生福利部食品藥物管理署協助判定。惟經食藥署114年2月24日函復：㈠案內產品未有產品中文或英文原廠說明書，尚難據以判定產品屬性及是否為「優珊納超音波治療儀（衛部醫器輸字第025344號）」許可證產品。㈡有關案內產品是否為醫療器材乙節，倘經確認案內產品係利用超音波能量在局部組織或細胞內產生振動，達到局部加溫以凝結組織或利用機械力破壞細胞膜之非侵入性裝置；或係將能量施加於皮膚表面，達到真皮或皮下組織，用於改善皮膚外觀，或促進膠原蛋白或細胞增生等，則應以醫療器材管理。…」等語，有臺中市食品藥物安全處114年2月26日中市衛食藥字第1140003214號函（見114偵24557卷第171至172頁）附卷足憑。本院審酌①依正品即「ULTHERA SYSTEM（中文譯名：優珊納）超音波治療儀」之醫療器材仿單，顯示該儀器係利用超音波能量在局部組織或細胞內產生振動，達到局部加溫以凝結組織，作為整形外科及皮膚科使用於眉毛拉提、鬆弛頦下拉提、改善前胸細紋及皺紋、頸部組織拉提等非侵入性治療（見113他6166卷第107至121頁）；②扣案如附表編號1至3所示仿冒產品與正品外觀、功能大致相似，此有仿冒品與正品比較表（見113他6166卷第93至97頁）在卷可查；③依被告黃茜儀社群軟體廣告宣稱「有人要打美國極限音波拉提 有興趣私訊我統計一下 來借機器!」、「美國ULTHERA極線音波 美業配合方案（台中區）」、「美國極限音波Ulthera場場爆滿」等語，有廣告擷圖（見113他6166卷第71至87頁），顯見被告2人對外宣稱之音波拉提療程亦係藉與正品相同之原理達到拉提功效。準此，其等使用之仿冒儀器自應以醫療器材管理。
⑵醫療器材管理法於109年1月15日制定公布，並自110年5
月1日施行，該法制定之目的係將醫療器材管理由藥事法中抽離，以健全醫療器材管理制度。藥事法第84條第1項、第2項規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」醫療器材管理法第62條則規定：「意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。」參以醫療器材管理法第62條立法理由第1、2項說明：「一、參考藥事法第84條規定，應辦理查驗登記之醫療器材因屬風險性較高產品，須實際審查其技術文件，始核發許可證，爰此類產品與適用登錄制度產品之管理密度不同，第25條第2項爰規定不得以登錄方式為之；違反者應處刑事罰。二、明知為第1項之不法產品，而有販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列之行為，致該等不法產品得以流通，有侵害民眾身體、健康法益之虞，爰於第2項規定處刑事罰。」經比較藥事法第84條第1項、第2項及醫療器材管理法第62條第1項、第2項等規定，可知醫療器材管理法第62條係參考藥事法第84條規範訂定，合先敘明。
⑶觀諸醫療器材管理法第13條至第24條所規定者，係就醫
療器材之製造販賣管理而定，則各該法條所規定之行為主體當以醫療器材商、醫療器材製造業者、藥局、醫事機構為主，自不可能就前開主體以外之人而為規範，此與同法第60條至第63條各該罰則，係就行為人從事之行為違反各該規定即已足，不限於醫療器材商、醫療器材製造業者、藥局、醫事機構違反始能裁罰自明。又醫療器材管理法第66條規定行為主體為傳播業者、第68條第1項第3款之行為主體為國內醫療器材製造業者、同條項第4款之行為主體為醫療器材販賣業者、第69條之行為主體為醫療器材商等，可知若就行為主體有特別規範者，自須於法條中明文規定，否則即無限制之必要。故醫療器材管理法第62條條文中「供應」一詞之行為主體，自不限於醫療器材商等，且無將非法醫療器材移轉予他人為必要，應無疑義。又藥事法第83條第1項規定：「明知為『偽藥或禁藥』，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」係針對「偽藥或禁藥」而規範，而藥事法第84條第2項「明知為前項之『醫療器材』而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」係針對「醫療器材」規範，兩者適用之客體即有不同，故前述最高法院83年度台上字第1189號判決關於供應藥品主體是否有所限制之見解，自難比附援引。
⑷經本院函詢衛生福利部食品藥物管理署，針對醫療器材
管理法第62條第2項規定「供應」行為人，是否以具醫療器材商之資格為限？倘行為人基於營業目的購入非法醫療器材，操作該醫療器材向不特定客戶提供服務並收費，是否亦屬「供應」行為一節？（見本院卷第77頁），此據該署明確函復稱：醫療器材管理法第62條第2項規定「供應」一詞，行為主體尚無限制，一般人（非醫療器材商或相關專業人士）亦得成為「供應」之主體；該「供應」行為不以行為人將非法醫療器材移轉予他人為必要，倘行為人購入非法醫療器材並操作該非法醫療器材向他人提供服務，亦屬前述條文「供應」之行為等語，有該署114年11月25日FDA藥字第1149083208號函（見本院卷第79至80頁）在卷可參。從而，被告2人購入醫療器材即如附表編號1至3所示之物，並在等多處網頁刊登吸引消費者前來使用上開儀器，宣稱可達醫療效果，並收取費用營利之行為，即該當醫療器材管理法第62條「供應」醫療器材之要件，應可認定。至於公訴意旨雖認被告2人此部分所為係涉犯醫療器材管理法第61條之販賣醫療器材罪嫌，惟被告2人係為顧客施作音波拉提療程，而非販賣如附表編號1至3所示之冒名醫療器材予顧客，是公訴意旨此部分認定，容有誤會。
⒊按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為
職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。又所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之；又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之〔參行政院衛生署（現改制更名為衛生福利部）83年11月28日衛署醫字第83068006號函、85年7月18日醫署醫字第85038723號函參照〕；再者，凡以治療矯正預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之診療、診斷及治療，或基於診療或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為，而醫師診察病人係以問診、視診、聽診及觸診等物理診斷為主，舉凡以診療疾病為目的，所為之詢問病人病情等均屬診斷範疇〔參行政院衛生署（現改制更名為衛生福利部）85年8月29日衛署醫字第85040517號函可資參照〕（最高法院101年度台上字第5780號判決要旨參照）。經查，被告2人均未取得合法醫師資格，對外刊登醫美廣告，且無醫師法第28條但書所列各款情事，即擅自從事操作醫療器材執行執療、塗敷藥品等醫療業務，應屬醫師法第28條所稱醫療業務行為，應堪認定。
⒋按商標法第95條，係處罰行為人未得商標權人同意，為行
銷目的而於同一商品使用相同之註冊商標，或於類似商品，使用相同之註冊商標、於同一或類似商品，使用近似於經註冊之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞之行為；另商標法第97條則係處罰行為人明知他人所為之商品係違反商標法第95條規定之侵害商標權商品，而仍販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入之行為，兩者處罰之行為主體明顯不同，此由商標法第97條100年6月29日之立法理由記載「本條所欲規範者，為前二條行為主體以外，其他行為人之可罰行為。若本條所列之行為，係由前二條行為主體所實施者，其情形已為前條罪責所涵蓋，並無另行構成本條罪責之餘地。爰增訂『他人所為之』等文字，以資明確」等語觀之即明，故若行為人為行銷目的，除有商標法第95條之侵害商標權之行為外，亦有實施商標法第97條所列之行為，自僅構成商標法第95條之罪責，而不另構成商標法第97條。經查，被告2人使用系爭商標作為醫美廣告，藉此吸引不特定多數人前來施作音波拉提療程，核屬商標法第95條第1款未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品，使用相同於註冊商標之商標罪，並非販賣仿冒商標設備予顧客，僅係提供音波拉提療程，公訴意旨認上開被告本案犯行構成商標法第97條之罪名，容有誤會。
㈡核被告張聿杭、黃茜儀所為，均係犯藥事法第83條第1項之販
賣偽藥罪、醫療器材管理法第61條第2項之供應冒名醫療器材罪、醫師法第28條之非法執行醫療業務罪、商標法第95條第1項第1款之侵害商標權罪。至公訴意旨認被告2人所為涉犯商標法第97條之販賣或意圖販賣仿冒商標商品罪嫌，容有誤會，已如前述，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告2人變更後之罪名即商標法第95條第1項第1款之侵害商標權罪（見本院卷第145頁），無礙被告2人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈢被告張聿杭、黃茜儀就前揭犯行，具有犯意聯絡與行為分擔
，並分工合作、互相利用彼此行為以達犯罪目的及行為分擔，為共同正犯。
㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）；又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而所謂之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。次按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決要旨參照）。經查，被告2人為行銷之目的，陸續於前開社群平臺使用系爭商標圖樣於其提供如附表編號1至3所示設備有關之廣告、供應屬醫療器材之上開設備予消費者使用、販賣偽藥之行為，均係基於同一招攬營業牟利之目的，而於密切接近時地實施完成，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯，應僅論以一罪；況被告2人同時所犯醫師法第28條之罪，其本質上具有反覆實施性質，其等所為多次醫療業務行為，在行為概念上，亦應評價認係包括一罪之集合犯。
㈤按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決要旨參照）。
經查，被告2人分別以一行為觸犯上開數罪名，其等犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告2人之犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，自應認被告2人係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，認應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則，是其等所犯上揭各罪均係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，各應從一重之藥事法第83條第1項販賣偽藥罪處斷。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張聿杭、黃茜儀不循正
途勤勉工作獲取財物，竟貪圖不法利益，無視法律禁令，共同販賣偽藥、供應冒名醫療器材、非法執行醫療業務、侵害商標權，其等所為有害主管機關對藥品、醫療器材安全性之審核控管，並危及消費者使用藥品、醫療器材及接受醫療行為之安全性，亦顯然欠缺智慧財產權保護之觀念，有害於系爭商標指示商品來源之識別功能，並侵害告訴人公司之潛在市場利益，應予嚴懲；惟念及被告2人犯後始終坦承犯行，且與告訴人公司達成調解並依調解條件連帶賠償110萬元完畢，有本院調解筆錄、公務電話紀錄表、刑事陳報狀各1份（見本院卷第99至100、131、133至134）在卷可查，兼衡其等犯罪動機、手段、被告2人於犯罪中之地位與獲利均屬相當、智識程度、家庭經濟狀況（詳如本院卷第167、173至185頁所示）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈦按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目
的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。經查，被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之法院前案紀錄表各1份附卷可稽，審酌其等因一時失慮致罹刑章，犯後均始終坦承犯行，且均與告訴人公司達成調解並賠償完畢，已如前述，顯有悔悟，經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，非無再觀後效之餘地，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1項第1款宣告如主文所示緩刑，以啟自新；另為使被告2人確實知所警惕並從中記取教訓，俾以導正其等行為及強化法治觀念，以免再度犯罪，並參酌被告2人本案所為對於消費者之身體健康具有高度危險性，稍有不慎，極有可能造成消費者身體受創之嚴重結果，爰依刑法第74條第2項第8款規定，併予諭知被告2人應於緩刑期間內，接受受理執行之地方檢察署觀護人舉辦法治教育6場次，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以適度追蹤並惕勵其等行止。如被告2人未履行上開負擔且情節重大，足認此次宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，仍得由檢察官聲請撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
四、沒收部分㈠按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；按商標法第98條規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」另按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外〔如安非他命，（修正前）麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物〕，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決要旨參照）。至查獲之偽藥業經行政機關依藥事法第79條第1項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院93年度台上字第738號判決要旨參照）。再按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收；而「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號、第2697號判決意旨參照）。經查：
⒈①扣案如附表編號4所示偽藥，係被告張聿杭所有並供其販
賣偽藥犯行之偽藥，且尚未經查獲機關沒入銷燬；②扣案如附表編號5、6、9、10所示之物，則各係被告張聿杭或黃茜儀所有，並供其等為本案犯行之用（詳如附表「說明」欄所示）等情，業經被告2人於本院審理時陳述明確（見本院卷第64至65、160、166頁），爰均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至如附表編號4所示「偽藥」，非屬藥事法第88條第1項所稱供製造、調劑偽藥、禁藥之「器材」，公訴意旨引用藥事法第88條第1項規定聲請沒收，顯有誤解，附此敘明。
⒉扣案如附表編號1至3所示設備均屬本案侵害商標權之物品
，並非僅為犯罪工具物，依商標法第98條之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應對被告2人宣告沒收。
⒊扣案如附表編號7、8所示之物，雖為被告張聿杭所有，然
縱與本案相關連部分，亦僅屬證據資料，均無足證明為被告2人犯本案犯行所用、預備之物或犯罪所生之物，復均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。又修正後刑法利得沒收除具有排除犯罪誘因以預防犯罪之目的外，同時得以導正受損之合法財產恢復秩序，並兼顧被害人受損權益。依刑法第38條之3第1項規定，犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。從而，當國家剝奪行為人的犯罪利得時，必然衝擊被害人向行為人透過民法上損害賠償請求權彌補其所受損害之利益。故刑法參考其他國家立法例，設計發還被害人條款，特於本法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」立法理由則謂：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」亦即被害人民法上求償權優先於國庫利得沒收權，已揭櫫刑法上利得沒收係採「被害人優先原則」。此優先發還被害人制度具有雙重目的，一為國家不應與民爭利，既然利得來自被害人，發還被害人合乎情理。二為行為人不必為其行為造成之財產變動承擔兩次支付義務，即可避免行為人陷入可能一方面須面臨被害人求償，另一方面恐遭法院沒收犯罪利得之雙重剝奪困境。故一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。且同法第273條第1項、第274條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生「利得沒收封鎖」效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收（最高法院108年度台上字第562號判決意旨參照）。經查，被告張聿杭、黃茜儀因本案各實際獲取51萬7,500元、42萬7,500元等情，業經本院認定如前，考量被告2人犯後已依調解條件連帶給付110萬元予告訴人公司完畢，已如前述，是告訴人公司於民法上之求償權已獲得滿足，縱使被告張聿杭、黃茜儀連帶債務之內部分擔額分別為40萬、70萬元（詳見本院卷第166至167頁所示），其中被告張聿杭之內部分擔額小於其犯罪所得，然揆諸上開說明，仍不應再對被告2人宣告沒收犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，醫師法第28條，醫療器材管理法第62條第2項，商標法第95條第1項第1款、第98條，刑法第11條、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官蔣忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 唐中興
法 官 張博淳法 官 蔡至峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 林宛玲中 華 民 國 115 年 4 月 30 日【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。醫療器材管理法第61條擅用或冒用本人或他人合法醫療器材之名稱、說明書或標籤者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而輸入、販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上
150 萬元以下罰金：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第 41條之 6 第 2 項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。
六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第 41 條之 7 第 4 項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。
【附表】：
編號 扣押物品名稱 所有人 說明 1 仿冒「ULTHERA」商標音波拉提超音波儀器（含電源線）1臺 張聿杭 ⒈扣押物品目錄表（113偵61210卷第61頁） ⒉扣押物品照片（114偵24557卷第233頁） ⒊本案侵害商標權之物，不問屬於犯罪行為人與否，應對被告2人宣告沒收。 2 「ULTHERA」商標音波拉提超音波探頭4個 3 存取密碼隨身碟2個（即供開啟編號1之儀器所用） 4 麻舒痛乳膏1罐 ⒈扣押物品目錄表（113偵61210卷第61頁） ⒉扣押物品照片（114偵24557卷第235頁） ⒊被告2人本案販賣之偽藥，應予宣告沒收。 5 舒膚凝膠1罐 ⒈扣押物品目錄表（113偵61210卷第61頁） ⒉扣押物品照片（114偵24557卷第235頁） ⒊供被告2人施作音波拉提療程所用之物，應予宣告沒收。 6 IPHONE 12 Pro 手機1支 ⒈扣押物品目錄表（113偵61210卷第61頁） ⒉扣押物品照片（114偵24557卷第235頁） ⒊供被告張聿杭本案聯繫被告黃茜儀所用之物，應予宣告沒收。 7 租賃紀錄1份 ⒈扣押物品目錄表（114偵24557卷第203頁） ⒉參見114偵24557卷第207至223頁。 ⒊僅屬本案證據資料，不予宣告沒收。 8 LINE對話紀錄1份 9 止痛藥24顆 黃茜儀 ⒈扣押物品目錄表（113偵61210卷第61、71頁） ⒉扣押物品照片（114偵24557卷第237頁） ⒊供被告2人施作音波拉提療程所用之物，應予宣告沒收。 10 IPHONE 14 Pro Max手機1支 ⒈扣押物品目錄表（113偵61210卷第61頁） ⒉扣押物品照片（114偵24557卷第235頁） ⒊供被告黃茜儀本案聯繫被告張聿杭所用之物，應予宣告沒收。