臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴緝字第152號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 譚志慶
(另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)選任辯護人 吳俊龍律師
余柏儒律師（言詞辯論終結後解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第1154號、108年度偵字第22417號），本院判決如下：
主 文譚志慶犯如附表ㄧ所示之罪，各處如附表ㄧ所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年肆月。
犯罪事實
一、譚志慶明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第ㄧ級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠譚志慶於108年2月4日下午7時13分起至同日9時26分許，以其
持用門號0000000000號行動電話（下稱本案門號A）與持用門號0000000000號行動電話（下稱本案門號B）之蔡紅緞聯繫交易海洛因事宜，先相約在臺中市大雅區之美聯社碰面後，共同前往臺中市大雅區之全聯福利中心附近與不詳男子見面，蔡紅緞交付新臺幣（下同）3500元予譚志慶轉交予該不詳男子，該不詳男子先行離開該處後不久返回，並交付海洛因1包予蔡紅緞，以此方式販賣第一級毒品予蔡紅緞。
㈡譚志慶於108年2月11日上午9時56分起至同日下午4時23分許
，以本案門號A與持用本案門號B之蔡紅緞聯繫交易海洛因事宜，先相約在臺中市大雅區之美聯社碰面，蔡紅緞交付2000元予譚志慶後，先行離開前往國軍榮民總醫院服用美沙冬，嗣於同日下午4時23分許，再返回譚志慶位在臺中市大雅區清泉崗附近租屋處，由譚志慶交付海洛因1包予蔡紅緞，以此方式販賣第一級毒品予蔡紅緞。嗣經警方就序號000000000000000號（插入本案門號A之SIM卡使用）實施通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決以下所引用被告譚志慶以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執證據能力，且於辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
二、本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得。依同法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點與蔡紅緞見面，蔡紅緞分別交付3500元、2000元予譚志慶後，不詳男子、譚志慶即分別交付海洛因1包予蔡紅緞之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：犯罪事實一㈠的客觀事實我承認，但我沒有販賣，我是跟蔡紅緞合資購買，蔡紅緞出3500元，我出2000元，蔡紅緞買到海洛因之後有請我吃海洛因，是他自己要請我的，當天是我與蔡紅緞在全聯等不詳男子離開去向藥頭拿毒品，不詳男子拿到毒品後再回來全聯，不詳男子拿給我1包、拿給蔡紅緞1包。犯罪事實一㈡的客觀事實我承認，但我沒有販賣，我是跟蔡紅緞合資購買，這次我也是出2000元，是我去跟藥頭拿毒品再回來交給蔡紅緞等語。辯護人則為被告辯以：依證人蔡紅緞所述，其拿3500元、2000元給被告之行為，實際上是要合資購買毒品，並非販賣毒品，此與被告歷次的證詞一致，蔡紅緞事後請被告吸食海洛因之行為，只是蔡紅緞自己一時興起好意的贈與，並不是事前被告與蔡紅緞講好的報酬，所以被告主觀上並沒有販賣營利之意圖，被告本案的行為頂多構成幫助施用毒品罪，而非販賣毒品罪等語。惟查：
㈠被告有分別於上開時間，使用本案門號A與蔡紅緞使用之本案
門號B聯繫後在上開地點見面，蔡紅緞分別交付3500元、2000元予被告後，不詳男子、被告即分別交付海洛因1包予蔡紅緞等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供承在卷（見偵22417卷第60至63；偵緝卷第31至32、至45頁；本院訴卷第115至116；本院訴緝卷第111、163頁），核與證人即購毒者蔡紅緞於警詢、偵查及本院審理時之證述相符（見偵22417卷第90至96；他761卷第126至129；本院訴緝卷第149、151、153至154頁），並有108年3月12日偵查報告、108年2月15日至108年3月15日、108年3月15日至108年4月12日通訊監察書暨電話附表、108年1月18日至108年2月15日、108年2月15日至108年3月15日通訊監察譯文、本院107年3月29日中院麟刑宙107聲監可字第110、111、112號函、臺中地檢贓物庫108監保87收受贓證物品清單、0000000000申登人資料、0000000000資料查詢、蔡紅緞指認犯罪嫌疑人紀錄表暨附件、蔡紅緞鑑定許可書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照、搜索票、搜索扣押筆錄暨附件、0000000000申登人資料、本院贓物庫108院監保114扣押物品清單在卷可稽（見他761卷第109至120、141至178、181頁；偵12690卷第29頁；偵22417卷第31至37、41至53、73至77、97至99、101至109、111至124頁；本院訴卷第37頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實
際交付、收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告之單獨販賣行為（最高法院113年度台上字第4032號刑事判決意旨參照）。
㈢觀諸被告先於108年7月19日偵查中供稱：108年2月4日蔡紅緞
問我有沒有認識賣毒品的人，我本身有認識，我就介紹給蔡紅緞認識，他們後面就自己聯絡了，蔡紅緞自己跟那個人見面，我沒有參與。108年2月11日蔡紅緞跟我聯絡請我幫他拿毒品，我說我沒辦法，因為當時我身上沒有錢，我叫蔡紅緞來找我，想要騙他2000元，但我後來沒有拿等語（見偵緝卷第32至33頁）；於108年8月7日警詢中供稱：108年2月4日下午7時13分通話結束後蔡紅緞應有向綽號阿娥之小弟購買毒品海洛因，因為交易時我並不在場，所以我並不清楚購買的價格、重量。108年2月11日沒有交易毒品，而是我單純想從蔡紅緞那邊騙取2000元，當時因為我身上沒錢，所以才會做出這些事情等語（見偵22417卷第61至64頁）；嗣於109年2月3日本院準備程序時改稱：108年2月4日我是與蔡紅緞一起向不詳男子共同購買毒品，當天蔡紅緞先到我家，我們一起去大雅區全聯找不詳男子購買海洛因，我們與不詳男子一手交錢一手交貨，蔡紅緞當次交付5000元給不詳男子，其中2500元是我在家時先拿給蔡紅緞，我與蔡紅緞拿到毒品後就回到我家附近美聯社，蔡紅緞將購買到的海洛因分一半到另1個夾鏈袋交給我。108年2月11日蔡紅緞叫我幫他用2000元向不詳男子買海洛因，但我也找不到不詳男子，於是我就拿糖騙他，蔡紅緞到我家時交付2000元給我，我在家將糖交給蔡紅緞等語（見本院訴卷第115頁）；又於114年12月17日本院準備程序時改稱：108年2月4日蔡紅緞就問我哪裡可以拿到海洛因，所以我就與綽號「蟑螂」之男性聯絡交易海洛因事宜，蔡紅緞拿3500元給我，我就去大雅區的全聯跟「蟑螂」拿1包海洛因。108年2月11日那天我確實有幫蔡紅緞買1包海洛因，蔡紅緞有給我2000元，交易時間、地點及過程如起訴書所載等語（見本院訴緝卷第111頁）；復於115年6月11日本院審理時改稱：108年2月4日我跟蔡紅緞合資購買，蔡紅緞出3500元，我出2000元，我與蔡紅緞在全聯福利中心等不詳男子離開去向藥頭拿毒品，不詳男子拿到毒品後再回來全聯，不詳男子拿給我1包，拿給蔡紅緞1包。108年2月11日，我是跟蔡紅緞合資購買，這次我也是出2000元，是我去跟藥頭拿毒品再回來交給蔡紅緞等語（見本院訴緝卷第163頁），可見被告於警詢及偵查時均未提及其就本案2次交易係與證人蔡紅緞合資購買毒品之事宜，嗣於本院準備程序時始改稱其等於108年2月4日之交易係合資購買，於本院審理時又改稱本案2次交易均係合資購買，且被告就其等合資購買之交易過程、金額、如何分得所購買海洛因等節，前後所述顯有不一，已難遽信。
㈣證人蔡紅緞於偵查中結證稱：108年2月4日被告騎機車跟我約
在美廉社，再一起到全聯找他的朋友，我在全聯附近拿3500元給被告，被告再拿給他朋友，被告朋友拿到錢後去拿毒品，隔20幾分鐘，再回到全聯附近，被告朋友把1包海洛因拿給我。108年2月11日我約在美廉社拿2000元給被告，被告自己去拿毒品，我去榮總喝美沙冬，等被告拿回來，我看完門診再去被告家找他，他拿1包海洛因給我等語（見他761卷第126至129頁）；於本院審理中結證稱：我在警詢所述交易過程正確，我沒有說謊，當時所說的「阿弟仔」就是被告，我在警局有指認他；我先拿錢給被告，讓他去幫我找毒品買過來等語（見本院訴緝卷第153至154頁），參以被告與證人蔡紅緞如附表二所示之監聽譯文，足見證人蔡紅緞本案2次交易海洛因均係將價金交給被告，由被告單獨聯繫不詳藥頭，且均未見證人蔡紅緞與被告間有提及合資購買海洛因之事。㈤復參證人蔡紅緞於本院審理時結證稱：「（當初為何都要將
錢交付給被告？）因為我不認識藥頭，被告出面」、「（問：被告去跟上手買的價錢是多少妳知道嗎？）不知道」、「（問：妳完全不知道被告的海洛因上手是誰是嗎？）不知道」、「（問：為何被告不直接將妳介紹給上手，讓妳跟上手去買？）不知道」、「（問：多少錢可以買到多少量是誰決定的？）被告給我拿多少就多少」等語（見本院訴緝卷第15
0、154至155頁）。由此可知，證人蔡紅緞對於被告取得毒品之來源為何人、實際進貨價格若干均毫無所悉，被告係自己完成與證人蔡紅緞間之毒品交易磋商與收受價金行為。再者，被告於本院審理時亦供稱：一開始不詳男子不願意跟不認識的藥腳接觸，所以要透過我代買，後來108年2月11日蔡紅緞喝完美沙冬回來，我就把不詳男子的聯繫方式給蔡紅緞讓他們自己聯繫，我就沒有再代買等語（見本院訴緝卷第163至164頁），顯見被告與證人蔡紅緞本案2次交易，係完全阻斷購毒者即證人蔡紅緞與毒品上手即不詳男子之聯繫管道，而從中居於唯一控制毒品交易、上下游間聯繫管道之關鍵地位，則依上開說明，被告接受證人蔡紅緞提出購買海洛因之要約，自己單獨與不詳男子聯繫交易時間、地點、標的價量等協議，縱被告所交付之毒品，係其另向不詳男子所取得，然其調貨行為仍具有以其他交易取得毒品以維繫其自己直接為毒品交易管道之模式，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形不同，應認被告本案2次所為，自當構成販賣行為無訛。
㈥再按關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取
買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。又販賣毒品罪，固以行為人意圖營利為要件，惟僅須有藉販賣行為以獲取利益之意圖，即為已足，不以其實際獲得利益為必要；而所謂利益，指金錢及一切財產上之利益而言。又毒品屬取得不易之違禁物，價格高昂，故販賣毒品之行為人，不論係賺取售價與成本間之金額價差；或將取得之毒品，留取部分己用，嗣將所餘毒品以原價售出，從中取得毒品轉手間之量差；甚至因購毒者將購得之毒品提供部分而得以免費施用等，均屬營利（最高法院111年度台上字第4586號判決可資參照）。查被告於案發時32歲，具有國中畢業之智識程度（見本院訴緝卷第165頁），乃智識正常之成年人，且被告前有施用毒品案件之前科乙節（詳後述），有法院前案紀錄表可佐（見本院訴緝卷第125頁），其對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告供稱其與證人蔡紅緞係因租房子認識（見本院訴緝第163頁），其等間並非至親好友，實無特殊情誼可言，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情被告應不至於耗費交通、時間、勞力成本，並甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，販賣毒品予證人蔡紅緞之理。況被告亦自承其幫證人蔡紅緞拿毒品，證人蔡紅緞會請其吃海洛因等語（見本院訴緝卷第163頁），核與證人蔡紅緞於偵查及本院審理中之證述相符（見他761卷第129頁；本院訴緝卷第155至156頁），益徵被告係基於免費施用毒品之代價為證人蔡紅緞購買毒品後交易，為有償之營利交易，並非出於友情之無償協助，堪認被告確有營利之意圖。是被告及其辯護人前開所辯，顯不足採。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第ㄧ級毒品罪。被告各次販賣第ㄧ級毒品前，分別持有第一級毒品之低度行為，各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告所為上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重或減輕事由：㈠被告前因施用毒品案件，經本院104年度豐簡字第456號判決
判處有期徒刑3月確定，於105年1月7日易科罰金執行完畢等節，有法院前案紀錄表在卷為憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯所定之要件，且依大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案所犯與本案罪質相同，顯見前案徒刑之執行並無顯著成效，被告對刑罰之反應能力薄弱，再參酌本案被告犯罪情節，並無因適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而使其所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，是就被告本案2次犯行，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過
重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院114年度台上字第987號判決意旨參照）。本院審酌被告所為本案2次販賣第一級毒品犯行，其交易對象僅有ㄧ人，且單次販賣海洛因之數量非鉅、獲利非豐，其所為與毒品大盤之毒梟大量出售毒品賺取鉅額價差者，或利用網際網路對不特定大眾廣佈毒品訊息者相較，尚屬有別，對社會治安之危害，尚未造成無可彌補之鉅大危害，衡情若就被告本案2次犯行，均論以死刑或無期徒刑，顯屬過重，而不符合罪刑相當性及比例原則，堪認屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯非不可憫恕，爰就被告就被告本案2次犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。並均依刑法第71條第1項規定先加後減之
四、爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣第一級毒品海洛因予蔡紅緞施用，致使其對海洛因更加產生成癮性及依賴性，危害社會治安，所為殊值非難；復斟酌被告否認犯行之犯後態度，本案各次販賣之數量及金額非鉅，對象僅蔡紅緞一人，暨被告自陳之學經歷及家庭經濟狀況（見本院訴緝卷第165頁）等一切情狀，分別量處如附表ㄧ所示之刑。復考量被告所犯上開各罪之犯行次數、各次犯行之時間、空間之密接程度、不法內涵、侵害法益程度等情，為整體非難評價後，定其應執行之刑如主文。
肆、沒收部分：被告就犯罪事實一㈠、㈡犯行，分別向蔡紅緞收取3500、2000元之價金，業據被告陳明在卷（見本院訴緝卷第111頁），堪認被告就犯罪事實一㈠、㈡犯行之犯罪所得分別為3500、2000元，且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 黃凡瑄
法 官 張意鈞法 官 林 萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
書記官 李噯靜附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表ㄧ：
編號 犯行 主文 1 犯罪事實一㈠ 譚志慶犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一㈡ 譚志慶犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：編號 通話日期 通話時間 通話內容 卷證出處 1 108年2月4日 下午7時13分18秒 B（蔡紅緞）：你在家裡喔 A（被告）：嘿 B：像昨天那樣一人5個可以嗎 A：我是都沒差啊 B：阿你朋友堅持要10個，這樣不夠啦！嗯！然後那個品質看看有沒有白色的 A：這我就不知道了 B：還是我們過去跟你談 A：好啊！也是可以！等下要過來喔？ 偵22417卷第73至74頁 2 下午9時26分51秒 A：喂〜 B：喂〜小峻!我們快到美聯社了!你來美聯社拿西瓜 A：恩〜好 偵22417卷第74頁 3 108年2月11日 上午9時56分22秒 B：喂〜 A：喂〜阿姨12點之前，等下好我打電話給你我就去拿，等他打來好不好 B：等誰！你那個朋友在睡覺那個，現在10點就叫他不可以喔 A：哪一個！我剛有去叫阿～他不在家，我去叫沒有人，我跑去問他爸，他不在家，他可能在阿嫂那邊吧！你等下中午之前就好啦！他等下打來，他有跟我講了！ B：他有跟你講囉？ A：對〜他現在那邊有東西 B：喔 A：對阿！等他們打來我就跟你講了 B：好 A：好 ok 偵22417卷第74頁 4 上午11時52分19秒 B：喂〜 A：喂〜來找我！姊，來找我 B：現在去找你齁 A：對對對 B：好〜馬上去 偵22417卷第74頁 5 下午1時3分34秒 A：喂〜我要到了！我要到了 B：好好好好 偵22417卷第74頁 6 下午2時11分54秒 B：喂〜 A：嘿～怎麼了 B：還是你現在跑一趟2張，我剩下2張剩2000阿！順便叫他補 A：還要再跑一趟？ B：蛤 A：還要跑一趟喔？ B：然後順便叫他補啊!不然我這樣子 A：好〜我現在找!我現在找齁 B：好 偵22417卷第75頁 7 下午2時29分51秒 A：喂〜 B：你問一問怎樣 A：有啊！有阿！ B：有喔 A：對 B：那你來美聯社幫我拿錢啊 A：好〜等下我會過去喔 B：阿你要過來〜過來的時候打給我喔 偵22417卷第75頁 8 下午2時40分10秒 A：我要過去了！我要過去了 B：你要過去過來了齁!阿你有跟他談那個量不夠？ A：有!有講了 B：阿他怎麼說 A：他就說喔好，這樣子而已啊!你不要每次，反正我會處裡啦 B：好啦!我現在過去找你!在那個美聯社等你 A：好～0K 偵22417卷第75頁 9 下午3時13分43秒 A：你現在.... B：你快回來的時候打給我，我去你家 A：好〜0K B：阿你現在找到人了沒 A：找到了！找到了 B：現在要回來了嗎 A：還沒還沒！還在等 B：喔 A：好 偵22417卷第75至76頁 10 下午4時23分30秒 A：剛處理好!剛處理好 B：剛處理好喔?我現在在榮總看醫生啦!阿你幫我保留，我回去的時候打給你 A：好〜OK 偵22417卷第76頁