臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1440號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 蔡仲浩
(另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中)指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第27222號、第47524號），本院判決如下：
主 文蔡仲浩共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。
犯罪事實
一、蔡仲浩明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得販賣及意圖販賣而持有，竟與洪暘群(所涉違反毒品危害防制條例案件，業經另案審結)、真實姓名年籍不詳微信暱稱「PlayStation」(下稱「PlayStation」)、「五條悟」(微信暱稱本為「錢街」，後改為「五條悟」，下稱「五條悟」)，共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先推由蔡仲浩於民國114年5月19日晚間某時，在南投縣之某產業道路，向「PlayStation」拿取如附表編號1至4所示之第三級毒品，並以如附表編號5所示之行動電話與「PlayStation」聯繫，等候「PlayStation」通知至指定地點交易毒品，適警方執行網路巡邏時，接獲「五條悟」以通訊軟體微信推播之「2億錢幣1
800、4億錢幣3500、6億錢幣4500，優質飲品1:500，5送1，10送2」等暗示販賣毒品訊息，員警遂佯裝購毒者與「五條悟」約定於114年5月20日21時20分許，至臺中市○○區○○○路000號前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，交易愷他命2克，嗣蔡仲浩則依「PlayStation」之指示，於上開約定時、地與佯裝購毒者之員警碰面，並交付如附表編號4所示之毒品予無購毒真意之員警收受，員警隨即表明警察身分，當場逮捕蔡仲浩，蔡仲浩因而販賣第三級毒品未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本判決所引用被告蔡仲浩以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人洪暘群於警詢時所述大致相符，並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵27222號卷第41至45頁）、查獲被告現場及扣押物品照片（見偵27222號卷第57至72頁）、警員與「五條悟」之微信對話紀錄擷圖（見偵27222號卷第73至81頁）、被告扣案手機內容翻拍照片（見偵27222號卷第83至89頁）、員警職務報告（見偵47524號卷第129至133頁）、被告與「PlayStation」之iMessage對話紀錄擷圖（見偵47524號卷第187至190頁）、查獲證人洪暘群之現場及扣押物品照片（見偵47524號卷第171、191至195頁）、證人洪暘群使用手機內容翻拍照片（見偵47524號卷第173至185頁）在卷可佐，並有扣案如附表編號1至5所示之物可證，足徵被告之任意性自白與事實相符，均堪以採信。被告所涉上開犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(二)被告同時持有不同種類之同級毒品，因屬侵害社會法益，僅單純論以一罪（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）。如附表編號1至4所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命，係被告同時從「PlayStation」處取得而持有，並供其於接獲「PlayStation」通知後至指定地點販賣他人之用等情，業經本院認定如前，揆諸上開說明，被告同時意圖販賣而持有如附表編號1至4所示之第三級毒品，為單純一行為。又意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其著手販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。準此，公訴意旨認被告持有如附表編號1至3所示之毒品咖啡包部分，應獨自論以意圖販賣而持有第三級毒品，並與前述販賣第三級毒品未遂部分分論併罰，尚有誤會。
(三)被告與洪暘群、「PlayStation」、「五條悟」間就前開犯行，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。
(四)刑之加重、減輕：
1.被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以108年度中簡字第2205號、臺灣雲林地方法院以109年度訴字第902號判決分別處有期徒刑4月、1年3月，嗣經臺灣雲林地方法院以111年度聲字第297號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，並於113年1月28日徒刑執行完畢出監乙情，有法院前案紀錄表在卷可證，是被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌其前案與本案所犯之罪復均屬毒品案件，堪認被告對於刑罰之反應力顯屬薄弱，並無因累犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.共犯「五條悟」對佯裝購毒者之員警發送販賣毒品之訊息時，即已著手於販賣毒品行為之實行，惟因佯裝為購毒者之員警自始無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
3.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審判中就其所為前揭犯行均自白不諱，已如前述，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4.毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告向警方供出共犯洪暘群，並配合檢警偵查因而查獲等情，有臺中市政府警察局第五分局114年12月31日中市警五分偵字第1140112605號函檢送114年12月29日職務報告、中市警五分偵字第1140070822號刑事案件報告書（見本院卷第79至87頁）在卷可證，被告就上開犯行，應依前揭規定，減輕其刑。
5.被告有前述加重、減輕事由，依法先加重後遞減輕其刑。
6.辯護人雖為被告主張本案有情輕法重之情，請依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院卷第66至67頁)，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。經查，被告明知毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，且為我國法律所嚴禁，竟為圖賺取報酬，與上開共犯分工合作為本案犯行，且被告意圖販賣而持有扣案之毒品數量非少，惡性非輕；復考量販賣第三級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，復經適用上開減刑規定遞減輕其刑後，已難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
7.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖賺取金錢，明知前揭毒品各為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣或意圖販賣而持有，且該等毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與上開之人分工合作，由「五條悟」利用具有迅速、廣泛傳播特性之通訊軟體微信發送販賣毒品廣告、與購毒者接洽交易事宜，「PlayStation」負責供應毒品，被告則負責外送毒品之工作，共同著手販賣前揭第三級毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取。另考量被告著手販賣或意圖販賣而持有之毒品數量、販毒價格、參與程度及角色，兼衡其坦承犯行之犯後態度，暨其自陳教育程度、職業及家庭經濟、生活狀況（見本院卷第237頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1至4所示之物，為被告著手販賣或意圖販賣而持有之毒品，經抽樣檢驗後，檢出各含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命（詳見附表編號1至4「備註」欄所示），已如前述，且包裝上開毒品之外包裝均會殘留極微量毒品而難以完全將之析離，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又鑑定耗損之第三級毒品部分，既已滅失，即無庸併予宣告沒收。
(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號5所示之物，為供被告與「PlayStation」聯繫本案販毒事宜所用，爰依前揭規定宣告沒收。
(三)至起訴書雖主張扣案如附表編號6所示之現金，係被告他次販賣毒品所得，請本院依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收等語。惟查，被告於本院準備程序時供稱：上開現金均非販賣毒品所得，而係其所有之財物等語（見本院卷第52頁），復觀諸被告與其販毒上手即帳號「qaz888ws0000000oud.com」之訊息紀錄（見偵27222號卷第85頁），固可見被告曾傳送地點名稱及與毒品相關之備忘錄訊息，然依該等訊息內容，尚無從特定所涉毒品究係僅處於準備交易階段，抑或是已實際完成交易，縱有毒品交易完成之情形，亦無從據此認定其所得價金於本案查扣時仍由被告持有，而未交付其上手。是上開訊息紀錄至多足以證明被告另有依上手指示從事其他毒品交易之可能性，無從證明扣案現金即係被告從事其他違法行為之所得，自無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。
(四)至其他扣案如附表編號7至12所示之物，或屬其個人財物、個人施用毒品剩餘之物，均與本案無關，爰不於本案宣告沒收。
(五)本案被告販賣第三級毒品之犯行為未遂，被告未因此獲得買賣價金，是無犯罪所得應予宣告沒收、追徵之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王堂安提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 何紹輔
法 官 陳惠民法 官 林忠澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂偵光中 華 民 國 115 年 10 月 6 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1. 毒品咖啡包（LOEWE圖案包裝，內含淡黃色粉末） 41包 經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（送驗2包，淨重1.9064公克，驗餘淨重1.5061公克，總毛重119.70公克，推估總淨重73.7267公克，純質淨重12.386公克，見偵47524號卷第225至226頁） 2. 毒品咖啡包（閃電俠圖案包裝，內含淡黃色粉末） 31包 經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（送驗2包，淨重1.8106公克，驗餘淨重1.4382公克，總毛重88.80公克，推估總淨重57.7163公克，純質淨重7.561公克，見偵47524號卷第225至226頁） 3. 毒品咖啡包（彩色圖案包裝，內含淡黃色粉末） 10包 經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（送驗2包，淨重3.1944公克，驗餘淨重2.8227公克，總毛重37.80公克，推估總淨重28.4950公克，純質淨重1.852公克，見偵47524號卷第225至226頁） 4. 愷他命 1包 經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，檢出第三級毒品愷他命（總毛重1.98公克，淨重1.7772公克，驗餘淨重1.7357公克，純質淨重1.530公克，見偵47524號卷第209至211頁） 5. 手機（型號：IphoneXR） 1支 見偵卷第83頁 6. 現金（新臺幣） 41300元 7. 白色結晶 1包 經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，檢出第三級毒品愷他命（總毛重1.98公克，淨重1.7772公克，驗餘淨重1.7357公克，純質淨重1.530公克，見偵47524號卷第209至211頁） 8. K盤 1個 9. 桃紅色及綠色粉末 1包 經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，結果含有第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）（總毛重1.65公克，驗前淨重1.4312公克，驗餘淨重1.3909公克，純質淨重0.434公克，見偵47524號卷第209至211頁） 10. 藥錠（一面為桃紅色，一面為綠色） 2包 經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，結果含有第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）（取1包檢驗，淨重2.3245公克，驗餘淨重2.2445公克，總毛重5.06公克，推估總淨重4.6906公克，純質淨重1.243公克，見偵47524號卷第209至211頁） 11. 菸彈 3顆 經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，取1顆檢驗，結果含有第二級毒品依托咪酯（見偵47524號卷第209頁） 12 手機（型號：Iphone15） 1支