臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1525號
114年度訴字第1610號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃浡彰選任辯護人 陳頂新律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第35427號），並追加起訴（114年度偵字第58775號），本院判決如下：
主 文Ａ０６犯如附表甲編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表甲編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年。緩刑叁年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務；及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、Ａ０６可得預見使用公廁之人可能為未滿18歲之少年，仍基於拍攝少年性影像之不確定故意：
㈠於民國114年6月26日16時50分許，潛入臺中市○○區○○路0段00
0號「豐原轉運中心」女性廁所內，於未滿18歲之AB000-Z000000000(真實姓名詳真實姓名對照表、下稱A女)如廁之際，在A女毫無所悉之情況下，以其所持有之iphone12 Pro手機，自廁所隔間下方伸至隔壁欲拍攝A女如廁裸露臀部及生殖器之性影像，然未拍到A女臀部及生殖器而未遂，嗣遭A女察覺，即至櫃臺向服務人員說明，服務人員先將Ａ０６所在之廁所反鎖，並報警處理，Ａ０６見事跡敗露立即將影像刪除，並將手機丟至外面，而警方當場查獲。（起訴部分）㈡於114年6月6日19時許，潛入臺中市○○區○○路0段000號「豐原
轉運中心」女性廁所內，於未滿18歲之AB000-Z000000000(真實姓名詳真實姓名對照表、下稱B女)如廁之際，在B女毫無所悉之情況下，以其所持有之iphone16Pro Max手機，自廁所隔間上方伸至隔壁欲拍攝A女如廁畫面之性影像，旋遭B女察覺而未得逞，B女即至櫃臺向服務人員說明，B女及服務人員進入廁所後，敲門無人回應，即報警處理。（追加起訴部分）
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴，B女訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按因職務或業務上知悉或持有被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員於必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項規定甚明。此外，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查被害人A女、告訴人B女除為本案兒童及少年性剝削防制條例之被害人外，於本案發生時，均為未滿18歲之少年，有真實姓名年籍對照表等在卷可稽（見偵35427不公開卷第3頁，偵58775不公開卷第7頁）。是本件判決書犯罪事實欄及理由欄內，關於被害人A女、告訴人B女均僅記載其等代號，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
查本件判決認定犯罪事實所引用被告Ａ０６以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於準備程序時均表示對於證據能力不爭執，同意作為證據使用（見本院訴1525卷第56、88頁，本院訴1610卷第38頁），且迄至言詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人均未聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
三、追加起訴部分：按一人犯數罪者，為相牽連案件；第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文。查本案被告Ａ０６所涉違反兒童及少年性剝削防制條例案件，前經臺灣臺中地方檢察署檢察官以114年度偵字第35427號提起公訴，並由本院以114年度訴字第1525號案件審理在案。臺灣臺中地方檢察署檢察官再以被告Ａ０６另涉違反兒童及少年性剝削防制條例案件，被害人雖不同，但所為罪名、犯行相似為由，以114年度偵字第58775號追加起訴，由本院以114年度訴字第1610號審理。本院審酌檢察官所為追加起訴案件，係屬一人犯數罪之相牽連案件，且證據資料有相當之共通關聯性，所為追加起訴合於法律規定，自應予以審判。
貳、實體事項ㄧ、認定犯罪事實之證據及理由：
本院訊據被告Ａ０６矢口否認兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪，辯稱：我承認114年6月6日只有窺視行為，114年6月26日有想要進行竊錄行為，但當下如果知道對方是未成年人，就不會拍攝，且114年6月26日只拍攝到鞋子，並沒拍攝到隱私部位，當下覺得拍攝行為不妥，就加以刪除，承認有拍攝的行為，但對於成立的罪名認為有疑義；針對追加起訴部分，114年6月6日我當時是踩著廁所裡面馬桶，往隔間上面爬，因為廁所裡面沒有可以放手機的位置，手上拿著手機順勢往上爬，想先看一下對方是否在上廁所，但爬上去看到對方時，對方衣服褲子都還在身上，手機還沒準備要拍攝，也沒打開相機的動作，當下被對方發現後，就馬上把手機拿給對方檢查，對方也知道，並沒有拍到任何東西等語（見本院訴1525卷第55、87頁，本院訴1620卷第21、37頁）；辯護人為被告Ａ０６辯護稱：
針對114年6月26日部分，如同被告所述，他確實有想要進行竊錄，但引用最高法院114年度台上大字第1405號大法庭見解，兒少性剝削防制條例第36條第3項並未將不具強制要素之偷拍行為納入規範，其餘亦有最高法院見解認為所謂性剝削，應是指不對等的權力關係，偷拍行為並不符合性剝削之定義，在法律的評價上，114年6月26日的行為，被害人A女並未提起告訴，是應為無罪之判決；針對追加起訴部分份，被告當時係先以肉眼的方式窺視，並未持手機拍攝，本件除不該當既遂，亦不該當未遂等語（見本院訴1525卷第55至56、87頁，本院訴1620卷第21至22、37頁）。經查：
㈠被害人A女114年6月26日於警詢時指訴：我於114年6月26日16
時50分許在臺中市豐原區豐勢路一段139號(豐原轉運中心)一樓女廁上完廁所，要穿褲子起來時，發現隔壁有一支手機靠著下方鏡頭朝我的方向在偷拍，我就走出去跟櫃台服務人員說，我們再回去廁所，櫃台人員先把廁所大門反鎖再報警。等警方到時，我們一起進去廁所，發現是1名男子當時在我上廁所的隔壁間，警方請他出示手機，他說沒帶，後來發現是從廁所窗戶丟到外面，警察有在外面找到。對方是以手機拍攝，我也有看到手機及鏡頭對著我，但不知道有沒有拍到，對方並沒有利用性影像威脅我交付金錢或做任何事。警方現場帶回之嫌疑人，就是偷拍我如廁之人，對於偷拍我之人，我交由司法處理、依法偵辦等語（見偵35427卷第31至37頁）。
㈡告訴人B女114年6月9日於警詢時指訴：我於114年6月6日晚上
6點接近7點左右，在豐原轉運站(臺中市○○區○○路○段000號)上廁所時發現被偷拍。當時畢業旅行回來，在豐原轉運站下車，之後就走進統聯客運的女廁所，並沒注意身邊有沒有人，但確定廁所內都沒人，在我上廁所時，看到隔壁間有影子，想說隔壁有人，就注意看一下隔間下面的縫隙，看到有反射的影子，對方右腳右側是朝向我這邊，我用餘光，看到我的右後上方有1支手機(是3個鏡頭)，我當下没有想太多，但出來之後覺得不對，就打電話給我媽媽。後來就去找統聯櫃台的一位大哥，請他幫我去叫那個人出來，進去之後，有問裡面有人嗎？並敲門，對方並没開門也没出聲，只有回敲而已。後來大哥就幫我報警，我跟我的其他同學，就在女廁裡面等了一下，對方才打開門，同時有一個打掃阿姨進來，還直接問對方為什麼在女廁，對方就回說他肚子痛，男廁所是滿的，所以到女廁上廁所。我就跟對方說，剛剛男廁跟殘障廁所明明都是空的，並要他馬上給我看他的手機，當下看了相簿裡面，並沒有我的照片，最近刪除裡面是空的，之後我們就到座位區等警察過來。對方出來之後，我就跟他說疑似你有偷拍，可以檢查你的相簿嗎？對方就直接給我看。廁所內並沒有裝設監視器畫面，但走道可能會有，我並沒有畫面，只能看轉運站是不是有。在現場時，我有詢問對方到底有沒有偷拍我，他都說沒有，我要向偷拍我的人，提出兒少性剝削防制條例跟妨害秘密的告訴等語（見偵58775卷第49至53頁）。
㈢依被害人A女、告訴人B女上開指訴中，已明確敘明確有見到
被告以手機進行拍攝之動作，且無論是從廁所隔間下方或隔間上方之空隙處，均有見到被告之手機，只是對於被告是否有實際拍攝到其等如廁之動作或隱私部位，因在發現被告身影後，或係由A女自外將被告鎖在廁所內，等待警察到場處理，或係被告自行反鎖廁所內，經B女等人在外敲門一段時間後，始開門現身，也因被告有獨自停留於廁所內之時間，足以進行刪除手機內拍攝影像之行徑，是無論A女或B女，待檢視被告手機內所留存的影像時，均未發現上開內容之影像。然以被害人A女、告訴人B女已指訴，確實有看到被告使用手機進行拍攝之動作，是足以認定本件被告已將手機置於隨時可得拍攝之狀態。
㈣本院針對案件疑點逐一訊問被告：法官問：你是刻意選擇女
廁，進入女廁之後待隔壁的女廁有人進入時再進行拍攝，是否如此？被告答：是。法官問：拍攝的方式是從上而下或從下而上，是否如此？被告答：是。法官問：何以你能順利進入女廁？被告答：我想應該是剛好那邊是比較沒人使用的廁所，去的時段幾乎都沒什麼人去上。法官問：因為你就在廁所裡面，旁邊廁所是否有人進入以及進入後的動作，你應該會知道？被告答：我會知道有人進入，雖不知道進入後的動作，但可以知道大概脫褲子的時間，只是沒辦法很準確的知道。法官問：你是選擇從上而下的拍攝或從下而上的拍攝？被告答：6月26日那次是從下而上，6月6日那次原本是預想從上而下拍，但看到還是衣著完整的狀態，我整個人就從隔間上面下來等語（見本院訴1525卷第88至89頁，本院訴1620卷第38至39頁）。法官問：你之所以會選擇在女公廁進行偷攝行為，動機或想法為何？被告答：當時因為工作壓力大，我本身還有憂鬱症及過動症的問題，在壓力很大的情況下，不小心做出錯誤的事情，後面因為想要徹底解決想要偷拍的問題，也有去求助身心科治療，醫生診斷出，我有衝動控制障礙及窺視症，這兩次不好的行為，都是在同一個壓力環境之下，以相同的犯意做出的行為。114年6月26日那天事發之後，我怕自己在那個環境之下，還會控制不住自己再犯，所以當天就辭職離開公司，以確保自己不會再犯。法官問：追加起訴書這件是在114年6月6日發生，你114年6月8日去製作筆錄，起訴書這件是114年6月26日發生，何以你會再次為之？被告答：我認為應該是在日商公司擔任接駁車司機，日商公司對司機準時的要求非常強烈，我那時候的班表非常滿，如果有任何遲到，就可能會被嚴重懲處，當時我的工作壓力非常大，才會控制不住我的身心病症。法官問：你會選擇在一般的女公廁進行偷攝行為，對於進入女公廁之人的年齡是否有意識？被告答：我當時只是因為那間廁所離公司比較近，才會選擇那個公廁，並不知道會有什麼年齡的女生會進去。法官問：對你來說你是要拍攝女性，至於她的年齡你並不在意？被告答：我不是不在意，是完全不知道進來的會是什麼人，但如果知道進來的是未成年人，我並不會去偷拍。法官問：你的意思是說你原來希望拍的是成年女性？被告答：是，至少不要是未成年人等語（見本院訴1525卷第57至58頁，本院訴1620卷第23至24頁）。
㈤針對被告辯稱希望拍攝的對象為成年女性，如果知道是未成
年女性，就不會拍攝等語，然以被告選擇偷拍之地點為公車轉運站之女廁所內，而公車之搭乘者相當高比例為學生族群，尤以被告在6月26日選擇於當日16時50分許、6月6日選擇於19時許之時間，偷偷進入女公廁內進行手機拍攝準備，以該等時間本即為學生族群搭車放學返家或前往補習之熱門時段，被告刻意選擇學生群出現該公車轉運站之熱門時段，並對進入女廁所之女性進行偷拍之行為，實難排除被告係有意拍攝未成年女性身體隱私部位之性影像，以期滿足其自身偷窺未成年女性隱私部位慾望之可能。尤其，被告亦自承身處女廁內，會知道有人進入女廁，雖不知進入後之動作，但可大概知道脫褲子之時間，且分別選擇由下往上或由上往下之角度進行拍攝，甚至自承在由上往下拍攝時，可以看到被拍攝者之衣著情況，如此相互對應，實難採信被告所稱只是想拍攝成年女性，會排除未成年女性為拍攝對象之辯詞。況本案所涉及2件偷拍情事，遭偷拍之對象均為未成年女性，顯見被告存有拍攝未成年女性性影像之不確定故意。再就本案所涉及拍攝行為實施之階段，被告已自承6月26日確有進行拍攝之行為，然辯稱只拍到鞋子之影像、且已刪除，因被告有刪除手機內影像之行徑，是無法明確分辨被告實際拍攝到之影像內容，然觀諸被告實施手機拍攝之位置與角度，本即得以拍攝到女性臀部、生殖器等隱私部位，是可認定被告確有實施拍攝性影像之行為，即便未能清楚辨識被告實際拍攝到之內容，然被告既已實施拍攝之行為，自應對此行為負拍攝性影像未遂之刑責。再就6月6日部分，被告雖辯稱僅手持手機，尚未進行拍攝之動作，然以其所稱係將手機從隔間下方，逐步上升至隔間上方，以此等連續動作觀之，顯然已置於隨時可進行拍攝之狀態，況依告訴人B女指訴，其有看到被告之手機於隔間板上方出現，是可認定被告確有實施拍攝之行為，辯護人辯稱被告之行為尚未進入著手階段，該次犯行應屬無罪等語，顯屬無據。
㈥此外，並有員警職務報告、臺中市政府警察局豐原分局頂街
所扣押筆錄、扣押物品目錄表、受理各類案件紀錄表、員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署辦案公務電話紀錄表、臺灣臺中地方檢察署114年度保管字第6205號扣押物品清單、照片、被告之佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院診斷證明書、悔過書、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、性影像通報表、兒少性剝削事件報告單、監視器畫面截圖、現場照片（見偵35427卷第17、45至48、49、53、55、91、95、97及101、115至117、均置於偵35427卷末彌封袋內）、員警職務報告、監視器畫面、豐原分局頂街派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、現場照片、監視器畫面、被告之衛生福利部豐原醫院診斷證明書、兒童少年保護通報表、兒少性剝削事件報告單、代號AB000-Z000000000真實姓名對照表（見偵58775卷第19、37、39至40及43至44、41、47、57至59、61至63、71、均置於偵58775卷末彌封袋內）、本院114年度院保字第3717號扣押物品清單、最高法院101年度台上字第988號刑事判決、悔過書、被告之佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院門診醫療費用收據等資料在卷可稽（見本院1525卷第43、45至50、75、99頁），並有iphone12 Pro手機、iphone16Pro Max手機扣案為憑，是本件被告上揭犯行足以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠兒童及少年性剝削防制條例就「性影像」之定義，未有明文
規定，因此關於第36條性影像之認定，仍應適用刑法之規定。因此，本條例第36條所指稱之性影像，依刑法第10條第8項第2款之規定，包含「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」之影像或電磁紀錄，不侷限於特定對象的「行為（含性活動）」過程。且從本條例保護兒少之性隱私與身心健全發展，防止性影像之兒少性剝削等規範目的觀察，並依妨害性隱私罪關於猥褻性（具性意涵）及合理隱私期待之要件，為合目的性之解釋，如偷拍經內褲或內衣包覆之兒少性器或身體隱私部位，客觀上足以造成羞恥，或引起性慾，依刑法第10條第8項第2款之規定，即應認係本條例第36條之兒少性影像。
㈡核被告Ａ０６就犯罪事實欄一㈠、㈡之所為，均係犯兒童及少年性
剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪。起訴及追加起訴意旨雖認被告係分別成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第5項之違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像既、未遂罪，然查：就行為人以偷拍方式拍攝未成年性影像之行為究應如何適用兒童及少年性剝削防制條例第36條各項之罪名，業經最高法院刑事大法庭114年度台上大字第1405號裁定認為：行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處。理由並敘明：從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍。其次，綜合觀察本條例第36條及刑法妨害性隱私罪之規範意旨與構成要件之概念用語，為維護妨害性隱私罪處罰之一貫性，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬本條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。本條例第36條第3項係以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。是其犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項之手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依該加重規定論處。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪。而行為人以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，既未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，復未在拍攝行為外，另以其他手段壓抑或妨害兒少之性隱私意思自由。且因兒少對偷拍過程始終不知情，無從為任何意思形成或決定，客觀上亦無壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作用可言，自非本條例第36條第3項所定其他違反本人意願之方法，不能論以該罪（見本院訴1525卷第117至119、第121至127頁）。據上說明，本件被告所涉2次偷拍少年性影像之行為，均應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝少年性影像未遂罪。至犯罪事實欄一㈠所示犯行（114年度偵字第35427號），公訴意旨雖未論及未遂部分，然因並未取得被告已拍攝完成性影像之證明，是僅得論以未遂，而依刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即毋庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），且本院已當庭諭知予被告就此辯論之機會（見本院訴1525卷第195頁），自無礙於被告之刑事防禦權，併此敘明。
㈢被告Ａ０６就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，犯意各別，行為互殊，應
分論併罰。㈣按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查本件被告Ａ０６行為時為25歲之成年人，所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項拍攝少年性影像未遂罪部分，因該法條已將被害人係少年身分考量於內，並因此規定刑度，自不得再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑（最高法院101年度台上字第3097號判決要旨參照）。
㈤刑之減輕：
被告就犯罪事實欄一㈠、一㈡所示拍攝少年性影像未遂罪，被害人A女、告訴人B女仍受有性影像遭侵害之危險，顯屬實行拍攝性影像行為著手，然尚未生性影像已遭拍攝之結果，此部分為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，是均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時年齡為25歲，僅
因逞一己之私慾，不思尊重他人身體自主權利，為滿足自身對於未成年女性身體隱私部位之窺視慾望，竟選擇於公共女廁拍攝未成年之A女、B女如廁時身體隱私部位之犯行，所為實屬不當。然考量被告於本院表達願向被害人表示歉意，並與其等進行調解之意願，經本院排定調解期日，業已與被害人A女、告訴人B女達成調解，並當場依調解內容給付完成，且A女、B女均表示：同意不追究被告之刑事責任，倘被告符合緩刑之要件，同意法官給予被告緩刑之宣告，有本院115年度中司刑移調字第301號、第302號調解筆錄在卷可參（見本院訴1610卷第63至64頁，本院訴1525卷第131至132頁）；兼衡被告自述高中畢業之教育程度、目前受僱從事網路銷售摩托車業務員、無子女、經濟狀況不佳等語（見本院卷第204頁），且被告提出身心醫藥科之門診醫療費用收據、診斷證明書，用以證明其於案發前後，曾就精神狀態看診之紀錄（見本院訴1525卷第99、177至181頁），暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，各量處如附表甲編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之刑。㈦再按數罪併罰定應執行刑之裁量仍應兼衡罪責相當及特別預
防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，且仍受比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。至刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，是法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。也因此，數罪併罰定應執行刑之裁量時，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡，在依刑法第51條第5款定執行刑者，更應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。於併合處罰酌定執行刑，應視行為人所犯數罪犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低應執行刑（最高法院110年度台抗字第1025號裁定意旨參照）。本院考量被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所犯之罪，均為拍攝少年性影像未遂罪，罪名、罪質相同、犯罪時間相近、犯行之方式、態樣亦相同，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符。茲考量上情，盱衡被告實施犯行、所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，爰定其應執行之刑如主文所示。㈧末按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣
告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查本案判決時，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷可參，且就偷拍攝之犯行，業已與被害人A女、B女於本院審理期間達成調解，並已依調解內容給付完成，有本院115年度中司刑移調字第301號、第302號調解筆錄在卷為憑（見本院訴1610卷第63至64頁，本院訴1525卷第131至132頁），信被告經此偵、審程序之教訓後，當能知所警惕，無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑3年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務以及預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2項第5款、第8款定有明文。本院考量被告犯行對社會仍有危害，應課予一定之負擔，以資警惕，為確保其能記取教訓，並導正偏差行為，避免再犯，爰依上開規定，認有課予被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時義務勞務宣告之必要，另諭知被告應於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次。再因本件被告所為本案為刑法第91條之1所列之罪，且有上開條件待於緩刑期間履行，爰依同法第93條第1項第1款、第2款之規定，於宣告緩刑時，併宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效，並啟自新。倘被告未遵守上開緩刑所附條件且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請本院撤銷緩刑宣告，併此敘明。
三、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。再按兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定：拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。此乃針對兒童及少年性剝削防制條例之性影像等物品沒收所為之特別規定，是依刑法第38條第2項但書規定，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定。查扣案iphon
e 12Pro手機1支(IMEI：000000000000000)（見本院訴1525卷第43頁，本院114年度院保字第3717號扣押物品清單編號1所示之物）、iphone 16Pro MAX手機1支（含SIM卡）（見本院訴1620卷第95頁，本院115年度院保字第874號扣押物品清單編號1所示之物），被告於本院審理時表示：這兩支手機都是我的，編號1的部分，114年6月26日我有用該支手機拍攝，但只拍到被害人的鞋子，照片我當下覺得不妥就刪除了。編號2部分，我於114年6月6日當時已經爬到廁所馬桶後面置物區上，我的右手就是拿該手機，但當時還沒有拍照，我是先爬上去，想要先窺視，如果要拍攝，就會使用該手機拍攝，但當日看到對方完全穿著衣服，而且沒有在如廁的狀態，且看到對方已經要轉過身，我就馬上從踩的地方下來等語（見本院訴1525卷第200至201頁）。上開物品既均係被告用以拍攝少年性影像及儲存少年性影像之工具設備，自均應依上揭規定於各該次犯行項下予以宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項、第7項，刑法第11條、第25條第1項、第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官劉文賓提起公訴、追加起訴，檢察官蔡如琳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 黃佳琪
法 官 黃立宇法 官 彭國能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 郭淑琪中 華 民 國 115 年 4 月 21 日附表甲編號 犯罪事實 罪 刑 及 沒 收 1. 如犯罪事實欄一㈠所示犯行 Ａ０６犯拍攝少年性影像未遂罪，處有期徒刑玖月。扣案之iphone 12Pro手機（IMEI：000000000000000）壹支，沒收。 2. 如犯罪事實欄一㈡所示犯行 Ａ０６犯拍攝少年性影像未遂罪，處有期徒刑玖月。扣案之iphone 16ProMax手機（含SIM卡）壹支，沒收。附錄本案論罪科刑所犯法條兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第5項、第7項拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。