臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1536號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林瑋辰
（現於法務部○○○○○○○○○○○另案執行中）選任辯護人 楊杰霖律師被 告 江岱蔚選任辯護人 方文獻律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度軍偵字第357號、第417號、114年度偵字第52057號、第59654號）及移送併辦（115年度軍偵字第101號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯附表二編號1至3所示之罪，各處如附表二編號1至3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年貳月。
Ａ０４犯附表二編號1、2及4所示之罪，各處如附表二編號1、2及4所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。
犯罪事實
一、Ａ０３（通訊軟體Instagram【下稱IG】暱稱「歐元」）及Ａ０４均明知依托咪酯及美托咪酯均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品（均嗣於民國115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並於同年0月00日生效），未經許可不得販賣，仍意圖營利，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號1及2所示時間、地點，與附表一編號1及2所示購毒者完成販賣依托咪酯及美托咪酯之交易。
二、Ａ０３明知依托咪酯及美托咪酯均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號3所示時間、地點，與附表一編號3所示購毒者完成販賣依托咪酯及美托咪酯之交易。
三、Ａ０４明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，且係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，如未經核准擅自製造即屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於114年8月20日23時6分許，在臺中市梧棲區大仁路與大德路交岔路口，轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之彩虹菸共10支予徐瑋延，完成轉讓偽藥之行為。
四、案經臺中市政府警察局太平分局、臺中市政府警察局清水分局及臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、程序部分檢察官、被告Ａ０３、Ａ０４（下合稱被告2人）及其等之辯護人於本院準備程序時，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第91、92頁），而檢察官、被告2人及其等之辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第165、166、342、343頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。又本案引用之非供述證據，與本案待證事實間均有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實業據被告2人迭於偵查中、本院準備程序及審理
時均坦承不諱，核與證人邱勇維分別於警詢中及偵訊時之證述（見偵第52057卷第169至173、249頁）、證人何承宸分別於警詢中及偵訊時之證述（見偵52057卷第181至191、197至
201、207至209頁、軍偵357卷第181至185頁）、證人王宏恩於警詢中之證述（見偵52057卷第213至216頁）、證人代號3945-A1號之人分別於警詢中及偵訊時之證述（真實姓名年籍詳卷，見軍偵字357卷第61至63、189至191頁）、證人何偉丞於警詢中之證述（見軍偵357卷第121至127頁）大致相符，且有交易毒品現場蒐證照片（見偵52057卷第31、32頁）、被告Ａ０３之IG帳號對話紀錄截圖（見偵52057卷第33至35）、被告Ａ０３與暱稱「小諭」之友人交易毒品地點街景圖（見偵52057卷第293頁）、被告Ａ０４與證人邱勇維（暱稱：子）之通訊軟體Telegram（下稱TG）對話紀錄及轉帳交易明細翻拍照片（見偵52057卷第146、147頁）、被告2人之TG對話紀錄翻拍照片（見偵52057卷第148頁）、中華郵政帳戶000-00000000000000號帳戶（下稱本案郵局帳戶）之開戶資料及交易明細表、交易明細翻拍照片（見偵52057卷第149頁、163至167頁）、現場及扣案毒品初篩照片（見偵52057卷第85至91頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表（見偵52057卷第109頁）、車牌號碼000-0000號自用小貨車車輛詳細資料報表（見偵52057卷第111頁）、欣生生物科技股份有限公司114年10月2日欣毒性5911D017號成分鑑定報告書（見偵59654卷第45至51頁）、欣生生物科技股份有限公司114年9月16日欣毒性5916D901號成分鑑定報告書（見軍偵357卷第85頁）、扣案毒品彩虹菸照片（見軍偵357號第90頁）在卷可稽，是被告2人之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告Ａ０３就附表一編號1至3所示販賣毒品行為與被告Ａ０４就附
表一編號1及2所示販賣毒品行為，均具備營利意圖，業據被告Ａ０３於本院審理時供稱：伊為附表編號1至3所示犯行係為賺取價差或賺取毒品供己施用等語（見本卷第181頁）；被告Ａ０４於本院審理時供稱：伊為附表編號1及2所示犯行係為賺取價差等語明確（見本卷第181頁），因認被告2人均具備營利意圖而為上開犯行。
三、論罪科刑㈠被告2人行為後，依托咪酯及美托咪酯雖均經行政院公告改列
為第一級毒品生效，然此均屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依被告2人行為時空白刑法填補之事實適用法律。
㈡核被告Ａ０３就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告Ａ０４就附表一編號1及2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、又就犯罪事實欄三、所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢被告2人就附表一編號1及2所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。
㈣被告Ａ０３就附表一編號1至3所示犯行，犯意各別，行為互殊，
應予分論併罰。被告Ａ０４就附表一編號1及2及1次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰㈤刑之加重減輕事由：
⒈被告Ａ０３就附表一編號1至3所示犯行、被告Ａ０４就附表一編號1
及2及犯罪事實欄三、所示犯行，均迭於偵查中、本院準備程序及審理時自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告Ａ０３就附表一編號1至3所示犯行、被告Ａ０４就附表一編號1
及2所示犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其
他正犯或共犯之減免其刑規定，係指販賣毒品之行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言；換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能享受減輕或免除其刑之寬典，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑（最高法院113年度台上字第4942號判決意旨參照）。
⑵檢警確實依被告2人之供述，查獲其等就附表一編號1至3所示
犯行之毒品來源陳文華等情，有臺中市政府太平分局115年4月22日中市警太分偵字第1150014197號函、同年5月11日中市警太分偵字第1150016244號函及其檢附之陳文華警詢筆錄在卷可參（見本院卷第231、245至258頁），是被告Ａ０３就附表一編號1至3所示犯行、被告Ａ０４就附表一編號1及2所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
⑶被告Ａ０４就犯罪事實三、所示犯行，偵查機關並未因其供述而
查獲其他共犯或正犯，此有臺中市政府太平分局115年4月22日中市警太分偵字第1150014197號函、同年5月11日中市警太分偵字第1150016244號函及其檢附之陳文華警詢、臺中市政府警察局清水分局115年4月23日中市警清分偵字第1150017893號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊115年4月28日中市警刑八字第1150017155號函在卷可參（見本院卷第231、2
33、237、245至258頁），是無從依前開規定減輕或免除其刑。
⒊不予依刑法第59條規定減輕其刑之說明：
按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院115年度台上字第1090號判決意旨參照）。毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告2人均為成年人，當知毒品之惡害，卻未考慮販賣或轉讓毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍為本案犯行，實難認被告2人於本案犯行客觀上有引起一般同情之情事。且被告2人所為前揭犯行，經依前開規定減輕其刑後，無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告2人於本案所為，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告2人之辯護人請求依刑法第59條規定減輕刑期，核無可採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思守法自制，循正
當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，忽視毒品對於社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害至鉅，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，提升毒品流竄於我國境內的潛在風險，所為實屬不該；惟念被告2人犯後均始終坦認犯行之態度、動機、手段、目的、所造成之損害，兼衡被告Ａ０３自陳國小畢業之教育程度、入監前從事業務工作、無須扶養父母親屬、家庭經濟狀況勉持，被告Ａ０４自陳高中畢業之教育程度、從事修車工作、須扶養母親、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見本院卷第182頁），分別量處如附表二所示之刑。復斟酌被告2人所為本案犯行，犯罪時間相近，犯罪態樣、手段、罪質相類，責任非難重複之程度較高，為避免責任非難過度評價，暨定應執行刑之限制加重原則，並兼顧刑罰衡平要求之意旨，分別定應執行刑如主文所示。
㈦不予緩刑之說明
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1、2款分別定有明文。被告Ａ０４已受2年以上有期徒刑之執行刑宣告，自無從依前開規定予以緩刑之宣告，被告Ａ０４之辯護人為其請求宣告緩刑等語，要無可採。
四、沒收部分㈠犯罪所得部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
⒉被告Ａ０３於本院審理時供稱：就附表一編號所示犯行，伊收得
販毒價金7,000元；就附表一編號2所示犯行，購毒者何承宸僅給付2,000元，均由被告Ａ０４取走；就附表一編號3所示犯行，伊收得販毒價金2,000元等語（見本院卷第181頁）。被告Ａ０４於本院審理時供稱：就附表一編號2所示犯行，伊收得販毒價金2,000元等語（見本院卷第181頁）。被告2人上開犯罪所得均未據扣案，應依前開規定均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物部分：
扣案如附表三編號1及9所示之物，分別為被告2人本案所用，業經其等分別供陳在卷（見本院卷第172頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢不予沒收之說明
扣案如附表三編號2至8所示之物，均無證據顯示與本案有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王靖夫提起公訴及移送併辦，檢察官林佳裕到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 湯有朋
法 官 丁智慧法 官 林皇君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江倢妤中 華 民 國 115 年 9 月 21 日附表一編號 行為人 購毒者 交易時間、地點 交易內容 1 被告2人 邱勇維 114年7月11日20時許 臺中市○○區○○○路000○0號對面沙鹿區兒童公園 被告2人共同以新臺幣（下同）7,000元之價格，販賣含第二級毒品依托咪酯成分之菸彈4顆予邱勇維，邱勇維於114年7月11日18時52分許匯款7,000元至本案郵局帳戶；再由被告Ａ０３於同日20時22分許將上開款項領出，而完成交易。 2 被告2人 何承宸 114年8月23日14時4分許 臺中市○○區○○路000巷00號前 被告2人共同以3,600元之價格販賣含第二級毒品依托咪酯成分之菸彈2顆予何承宸，何承宸之胞兄何偉丞於114年8月24日13時5分許匯款2,000元至本案郵局帳戶，其餘款項賒欠。 3 被告Ａ０３ 王宏恩 114年9月10日18時20分許 臺中市西屯區逢大路與凱旋一街交岔路口 以2,000元之價格，販賣含第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分之菸彈1顆予王宏恩，被告Ａ０３收得2,000元而完成交易。
附表二編號 犯罪事實 所犯之罪、所處之刑及沒收 1 如犯罪事實欄一、及附表一編號1之記載 Ａ０３共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０４共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號9所示之物沒收。 2 如犯罪事實欄一、及附表一編號2之記載 Ａ０３共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。 Ａ０４共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號9所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如犯罪事實欄一、及附表一編號3之記載 Ａ０３犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號1所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如犯罪事實欄三、之記載 Ａ０４犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表三編號9所示之物沒收。
附表三編號 扣案物品名稱及數量 所有人 1 IPHONE 12 手機1支 被告Ａ０３ 2 三星手機1支 3 OPPO手機1支 4 菸彈殘渣罐16顆 5 依托咪酯菸彈3顆 6 殘渣罐1瓶 7 依托咪酯菸彈18顆 8 菸彈殘渣罐3顆 被告Ａ０４ 9 IPHONE 12 手機1支
附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。