臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1562號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林旻君選任辯護人 張淳軒律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第55995號、114年度偵字第18941號），本院判決如下：
主 文Ａ０３共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之IPHONE 15PRO MAX行動電話壹支沒收。
犯罪事實
一、Ａ０３明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟分為下列行為：
(一)於民國113年8月12日晚間某時許，與友人劉彥希聊天而知悉劉彥希欲購買大麻煙彈2顆後，竟接受劉彥希之委託，而與劉彥希共同基於持有第二級毒品之犯意，先由Ａ０３與使用通訊軟體Telegram暱稱「甘道夫迷幻薩滿」之「黃子倫」（由警另行偵辦中）聯繫以新臺幣（下同）5000元之價格購買大麻煙彈2顆之事，「甘道夫迷幻薩滿」即以Telegram發送大麻煙彈之埋包坐標及由不知情之李畇廷（另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）在中國信託商業銀行申辦之帳號000000000000號帳戶（下稱李畇廷中信帳戶）予Ａ０３，嗣劉彥希於同年月13日10時2分許，以無摺存款之方式將5000元存入Ａ０３轉知之李畇廷中信帳戶後，Ａ０３再於同年月14日19時至21時許間，前往臺中市西屯區某座廟宇附近之埋包處起出上開大麻煙彈2顆而持有之，復於同年月18日9時40分許，在自己位在臺中市大里區東榮路住處（地址詳卷）交付與劉彥希持有（本案尚無證據足證明劉彥希業已施用）。
(二)與「甘道夫迷幻薩滿」及真實姓名年籍均不詳，使用Telegram暱稱「藥師少女。喵喵」之人共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由「甘道夫迷幻薩滿」負責供應毒品、「藥師少女。喵喵」負責招攬不特定買家、Ａ０３則負責協助埋包或交付毒品。緣趙子陞於113年9月29日16時53分許起與「藥師少女。喵喵」聯繫以8000元之價格購買大麻煙油2個之事，「藥師少女。喵喵」即以Telegram傳送不知情之李傳禹（另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）在台新商業銀行申辦之帳號00000000000000號帳戶（下稱李傳禹台新帳戶）予趙子陞，趙子陞便於同日17時22分許，將8000元存入李傳禹台新帳戶內，後因「藥師少女。喵喵」表示欲購買之大麻煙油無法出貨，並推薦趙子陞換購大麻噴霧2瓶並贈送煙油1罐，經趙子陞同意後，Ａ０３遂依「甘道夫迷幻薩滿」之指示，於113年10月6日14時37分許，將自「甘道夫迷幻薩滿」指示地點取得之大麻噴霧2瓶及煙油1罐埋藏在臺中市○里區○○路000號旁之停車場內，Ａ０３完成埋包後，乃拍攝該埋藏地點之位置照片並傳送予「甘道夫迷幻薩滿」轉傳予「藥師少女。喵喵」提供予趙子陞。趙子陞再於同日15時58分許，前去取出Ａ０３所埋藏之大麻噴霧及煙油而完成交易。後因趙子陞經警查得涉及毒品案件，向警供述毒品來源為「藥師少女。喵喵」，復經警調閱相關監視錄影畫面，及於113年11月5日12時許，持本院核發之搜索票至Ａ０３之上揭住處實施搜索，並扣得IPHONE 15PRO MAX行動電話1支，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本案下列所引用被告Ａ０３以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情事，而皆未聲明異議，且於本院行準備程序詢及證據能力之意見時，被告並陳稱請辯護人幫其表示意見，辯護人則表示均同意有證據能力，不用傳喚鑑定人到庭等語（見本院卷第58至61頁、第108至111頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議之意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時皆坦承不諱（見偵55995號卷第25至36頁、第199至204頁，本院卷第57至58頁、第106至107頁、第112至114頁），核與證人劉彥希於警詢及偵訊、證人趙子陞於警詢時之證述相符（見偵55995號卷第45至56頁、第213至219頁、第297至301頁），並有趙子陞指認毒品埋包地點(臺中市大里區東榮路停車場)GOOGLE街景圖、本院113年聲搜3583號搜索票(Ａ０３部分)、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表(Ａ０３，113年11月5日，臺中市大里區東榮路【地址詳卷】)、趙子陞與TELEGRAM暱稱「藥師少女。喵喵」對話紀錄照片、臺中市大里區東榮路查獲現場照片及東榮路停車場、周邊道路與統一超商新榮店113年10月6日監視錄影擷圖及路線圖、李傳禹台新商業銀行帳戶(帳號00000000000000號)基本資料及交易明細、扣案Ａ０３行動電話通訊軟體對話紀錄照片⑴與TELEGRAM暱稱「甘道夫迷幻薩滿」、「薩滿備用號迷幻甘道夫」對話紀錄照片⑵與劉彥希LINE對話紀錄照片、臺中市大里區東榮路(Ａ０３住處)搜索現場及查獲物品照片、劉彥希指認Ａ０３犯罪嫌疑人紀錄表、李畇廷中國信託銀行帳戶(帳號000000000000號)基本資料及交易明細、劉彥希與Ａ０３LINE對話紀錄照片、中國信託商業銀行股份有限公司114年9月17日中信銀字第114224839460310號函暨附件：李畇廷帳戶(帳號000000000000號)基本資料及交易明細、台新國際商業銀行股份有限公司114年9月19日台新總作服字第1140022275號函暨附件：李傳禹帳戶(帳號00000000000000號)基本資料及交易明細、欣生生物科技股份有限公司案件成份鑑定報告一覽表、成分鑑定報告(趙子陞噴霧罐2瓶均檢出四氫大麻酚部分)等在卷可參（見偵55995號卷第57至61頁、第67至71頁、第81至116頁、第119至128頁、第131至144頁、第161至163頁、第221至224頁、第271至278頁、第465至477頁、第487至493頁），復有扣案之IPHONE 15PRO MAX行動電話1支可佐，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪可採信，此部分事實堪予認定。
(二)又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品予他人。且被告與「甘道夫迷幻薩滿」、「藥師少女。喵喵」共同所為犯罪事實一(二)所示之犯行，有實際向證人趙子陞收取金錢，揆諸上開說明，足徵被告與「甘道夫迷幻薩滿」、「藥師少女。喵喵」此部分之犯行，確有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為交易毒品行為至明。
(三)綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為前提要件，故幫助犯無獨立性，係從屬於正犯而成立，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院83年度台上字第1747號判決參照）。本案被告就犯罪事實一(一)部分受證人劉彥希委託購買第二級毒品大麻煙彈供證人劉彥希施用而持有，其委託購買之行為，係對施用毒品行為之助力，所實施者並非構成要件之行為，雖係幫助犯，惟卷內並無證人劉彥希業已施用之憑據，尚無從認證人劉彥希構成施用第二級毒品大麻之罪名，被告自無成立幫助施用第二級毒品罪名可言。
(二)核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告因販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)公訴檢察官固認被告就犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪（原起訴意旨認係犯幫助施用第二級毒品罪，公訴檢察官於本院審理時更正為轉讓第二級毒品罪，見本院卷第106頁）。惟轉讓毒品與受託代買毒品之區別，在於前者原基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品以移轉所有權之意思交付他人，後者則該物之所有權自始歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其將毒品交付予委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無移轉所有權之意思。被告係受證人劉彥希委託，出面購買第二級毒品大麻煙彈供證人劉彥希施用等情，迭經被告於警詢、偵查中及本院準備時供陳明確，核與證人劉彥希於警詢及偵訊時證述之情節大致相符，且有扣案Ａ０３行動電話與劉彥希LINE對話紀錄照片可憑，堪認被告所述受託購買毒品之情，應為事實，堪以採信。而被告既係受證人劉彥希委託購買大麻煙彈，應僅係替證人劉彥希暫時持有，該大麻煙彈之所有權自始歸屬於委託人即證人劉彥希，被告其後將之交付與證人劉彥希，應無移轉所有權之意思，則依上開說明，即難認定被告符合轉讓毒品罪之要件，公訴檢察官認應依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷，即有未洽，惟起訴之基本社會犯罪事實同一，茲變更檢察官所引應適用之法條，改依毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪論處。再本院於審理時業告知被告此部分所為亦可能涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（見本院卷第107頁），已足保障被告及辯護人之防禦權，附此敘明。
(四)被告受證人劉彥希委託購買第二級毒品大麻煙彈，係替證人劉彥希持有，已如上述，是被告與證人劉彥希間，就犯罪事實一(一)部分之持有第二級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；另被告就犯罪事實一(二)部分之販賣第二級毒品罪，與「甘道夫迷幻薩滿」、「藥師少女。喵喵」亦有犯意聯絡及行為分擔，當應論以共同正犯。
(五)被告所犯1次持有第二級毒品及1次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(六)刑之減輕部分：
1.被告對於犯罪事實一(二)部分之販賣第二級毒品之犯罪事實，已分別於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，是被告此部分所犯，既曾於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.本案並無因被告之供述而查獲毒品來源或共犯乙節，有臺中市政府警察局第六分局115年1月23日中市警六分偵字第1150005381號函「(略)未因Ａ０３供述而查獲毒品上手」、臺灣臺中地方檢察署115年2月3日中檢介陶113偵55995字第11590158420號函「(略)未因Ａ０３供述而查獲毒品來源或上手」附卷可稽（見本院卷第87至89頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予以減輕其刑。
3.至辯護人雖辯護稱被告過往未曾受有期徒刑以上刑之宣告，平時有正當職務，生活單純，一時失慮受他人指使淪為犯罪鏈中最末端之輔助角色，參與程度極低，非策畫者亦非核心，相較於大規模散布毒品、謀取暴利者之職業毒販，主觀惡性顯屬輕微，對社會治安危害程度有限。又被告長期受疾病之苦，陷入失眠及精神衰弱，在體力與精神瀕臨崩潰之際，受錯誤資訊誘導，寄望藉大麻緩解不適，動機出於避苦而非求利，實堪憫恕。另被告之父親及祖父、祖母皆罹疾病，無生活自理能力，全賴被告照護，若對被告處以長期徒刑，不僅無法達成教化，更將導致3位重病長輩頓失依靠，請求就被告所犯販賣毒品罪部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。然被告就上開犯行雖予坦承，惟販賣第二級毒品，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安甚鉅，此為政府廣為宣導並教育民眾之事，被告對於其行為助長毒品流通氾濫之情自難諉為不知，且本案客觀上均無足認被告於為共同販賣第二級毒品犯行時，有何不得已之情事，實難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情。故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告之刑，尚難採納。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，除受證人劉彥希委託購買而持有大麻毒品煙彈外，另與「甘道夫迷幻薩滿」、「藥師少女。喵喵」共同販賣而負責埋藏交付第二級毒品大麻噴霧及煙油，助長毒品流通，所為實有不該；復考量被告於本案之犯罪分工，其共同持有、販賣第二級毒品大麻之數量非多，共同販賣之對象僅1人之情節；再被告犯後坦承犯行，態度尚佳，暨其自陳之教育程度、職業、家庭經濟、生活狀況（見本院卷第67至68頁、第71至77頁、第114至115頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就宣告得易科罰金之有期徒刑部分之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
(一)被告係以其所有扣案之IPHONE 15PRO MAX行動電話與證人劉彥希、「甘道夫迷幻薩滿」聯絡本案購買、販賣第二級毒品之事等情，有前揭扣案Ａ０３行動電話通訊軟體對話紀錄照片可憑，足見扣案之上開物品為被告所有，且供本案犯罪所用之物，應各依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
(二)至扣案之HARU大麻冰火高潮液1罐，雖為被告所有，然非違禁物（見偵18941號卷第135至139頁），復查無跟本案犯罪有關，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 魏威至法 官 江健鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝其任中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。