臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1598號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳雨麟選任辯護人 潘俊希律師
紀孫瑋律師（於民國115年8月11日解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第54819號），本院判決如下：
主 文陳雨麟犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年，並應於判決確定日起陸月內，向公庫支付新臺幣參萬元，以及接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號一至四所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳雨麟明知美得眠含第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）成分、景安寧含第四級毒品阿普唑他（Alprazolam）成分、樂眠錠含第四級毒品勞拉西泮（Lorazepam）成分非經許可不得販賣、轉讓，竟基於販賣第三、四級毒品及轉讓禁藥即第四級毒品之犯意，於民國114年8月5日20時37分前某時，在不詳地點，於社群網站Facebook公開社團「失眠，怎麼吃安眠藥，幫助大家都好睡覺」中，以暱稱「Wawa」之帳號著手張貼「景安寧（售）私」之販賣訊息。適無購毒真意之臺北市政府警察局刑事警察大隊員警於114年8月5日執行網路巡邏勤務，在上揭社團內發現陳雨麟上開貼文而察覺有異，遂佯裝欲與陳雨麟購買景安寧而以臉書帳號與其透過私訊聯繫，雙方談妥由陳雨麟以新臺幣（下同）1萬4,000元之價格，出售含有第三級毒品氟硝西泮成分之美得眠100顆（100元1顆）、含有第四級毒品阿普唑他成分之景安寧140顆（約29元1顆）予喬裝購毒者之員警，並無償轉讓含第四級毒品勞拉西泮成分之樂眠錠20顆、未含毒品成分之康緒舒（按起訴書誤載為康舒諾，逕予更正）10顆予上開員警，並約定先交貨再以匯款之方式給付價金予陳雨麟。嗣陳雨麟於114年8月5日20時37分許，前往統一超商豐碩門市（址設臺中市○○區○○路0段00號），將約定交易之美得眠100顆、景安寧140顆、樂眠錠20顆、康緒舒10顆，透過超商店到店之方式寄至員警指定之統一超商大龍門市（址設臺北市○○區○○街00號）。嗣經警取貨後，將上揭藥品送驗，部分經檢出內含第三級毒品氟硝西泮成分、第四級毒品阿普唑他成分、第四級毒品勞拉西泮成分（詳如附表所示），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告陳雨麟及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷第61、99頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告分別於偵訊及本院審判中均坦承不
諱（參見偵卷第123至126頁、本院卷第60、103、104頁），並有114年8月5日超商監視器畫面影像截圖、查扣物照片、臉書社團「失眠，怎麼吃安眠藥，幫助大家都好睡覺」、被告臉書個人檔案截圖、聊天室對話紀錄截圖、交通部民用航空局航空醫務中心114年8月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、毒品照片各1份（參見偵卷第31至33頁、第35至43頁、第45至61頁、第63至64頁、79至83頁）附卷可參，核屬相符，足認被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。
㈡查被告於本院審理中坦承：用於本案販賣如附表編號1至4所
示之物，是我以前使用的藥物，因不需再服藥，想幫助失眠的人，並出售換取現金，故於網路販售前述藥物等語（見本院卷第104頁），顯見被告確係出於營利之意圖無疑。㈢按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受員警引誘偽稱欲購買毒品，員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣、受讓毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣及轉讓毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案係由被告先於社群網站Facebook公開社團「失眠，怎麼吃安眠藥，幫助大家都好睡覺」中，以暱稱「Wawa」之帳號張貼「景安寧（售）私」之訊息，以吸引有施用毒品需求者與其接觸，適警方執行網路巡邏察覺上情，遂佯裝為購毒者與之聯繫，並約定購毒事宜及交易方式，已如前述，足認被告原已具有販賣含第三、四級毒品成分之藥物以營利之犯意，並非因警員施以不法引誘始萌生販毒意欲，警員僅係利用機會加以誘捕，自非不法之偵查作為。而被告雖有販賣第三、四級毒品以營利，及轉讓禁藥之故意，且由被告依約以寄送之方式交付含第三、四級毒品成分之藥物，並已著手實施販賣及轉讓毒品之行為，惟承辦員警之目的既在引誘被告出面予以緝捕，並無買受及受讓毒品之意思，不可能真正與被告完成毒品交易行為，揆諸上開說明，應僅論以販賣第三、四級毒品未遂罪、轉讓禁藥未遂罪。㈣從而，本案事證明確，被告所為上開犯行，應堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠按如附表所示之美得眠（含有第三級毒品氟硝西泮成分）、
景安寧（含第四級毒品阿普唑他成分）、樂眠錠（含第四級毒品勞拉西泮成分）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
3、第4款所規定之第三級、第四級毒品，亦經行政院衛生福利部公告為第三級、第四級管制藥品，倘涉未經核准擅自販售者，即屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。又按毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪及藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，同有處罰販賣第三級毒品氟硝西泮及第四級毒品阿普唑他之規定，其販賣未遂行為各同時該當於上開二罪；毒品危害防制條例第8條第5項、第4項之轉讓第四級毒品未遂罪及藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪，同有處罰轉讓第四級毒品勞拉西泮之規定，其轉讓未遂行為同時該當於上開二罪，均屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而①藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪之法定刑為輕，依重法優於輕法之法理，擇一適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪處斷；②藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第5項、第4項轉讓第四級毒品罪之法定本刑為重，縱轉讓第四級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項有加重其刑至二分之一特別規定，而應依該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第4項、第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第4項、第1項轉讓禁藥未遂罪處斷。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪、藥事法第83條第4項、第1項轉讓禁藥未遂罪。被告於販賣第三、四級毒品前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；另因藥事法無處罰持有禁藥之明文，且基於法律一體適用，被告就轉讓勞拉西泮未遂之行為既依藥事法第83條第4項、第1項之規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之吸收關係存在。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決要旨參照）。
又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。經查：
⒈被告於同次交易聯絡、議價，並以同一包裹寄送如附表所
示之物，係以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以販賣第三級毒品未遂罪處斷。
⒉按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達
法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）；次按，刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」；再按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」然查，被告於偵查及本院審判中均自白販賣第四級毒品未遂、轉讓禁藥未遂犯行，已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項，及刑法第25條第2項規定原應減輕其刑。惟被告所犯販賣第四級毒品未遂、轉讓禁藥未遂犯行係屬想像競合犯其中之輕罪，其就本案犯行，係從一重之販賣第三級毒品未遂，已如前述，是就被告此部分想像競合犯之輕罪可減刑部分，依前開說明，由本院依刑法第57條量刑時併予衡酌該部分減輕其刑事由（詳如後述），附此說明。
㈣刑之減輕：
⒈被告著手於販賣第三級毒品而未遂，其犯罪情節較既遂為輕，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵查及本院審理中均已自白，已如前述，是應依上揭規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒊按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告本案所為販賣第三級毒品未遂犯行，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然衡以毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，亦衍生家庭、社會治安問題；被告於本案犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對人體之危害甚鉅，竟仍以販賣方式提供毒品予他人，藉由販賣方式擴大毒品危害範圍，戕害他人身心健康，惡性非微，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，並考量販賣第三級毒品罪為最輕本刑有期徒刑7年以上之罪，被告亦經前述毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健
康戕害甚大，足使施用者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三、四級毒品氟硝西泮、阿普唑他未遂，及轉讓禁藥即第四級毒品勞拉西泮予他人未遂，所為實屬不該，復考量被告販賣對象及交易次數、交易毒品金額與數量之多寡、交易型態等危害程度，再參以被告坦承犯行之犯後態度，及被告前述就販賣第四級毒品未遂，及轉讓禁藥未遂部分得減輕其刑之情狀，兼衡被告所犯罪質、犯罪動機、分工程度、智識程度及生活狀況等（見本院卷第104頁）一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告
之法院前案紀錄表在卷可稽。本次被告因一時失慮致罹刑章，惟業已坦承認罪，信經此教訓，當知謹慎而無再犯之虞，尚無立即執行其宣告刑之必要，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑3年，以勵自新。再衡酌被告因輕忽毒品所造成之社會法益侵害，而為本案犯行，為確保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依同法第74條第2項第4款規定，命被告應於主文所示期間內，向公庫支付如主文所示之金額，並依同條項第8款規定，命其應接受法治教育課程3場次，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由執行機關適當督促以觀後效。若被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級
毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用。經查，扣案如附表編號1至3所示之物，經鑑定檢出第三級毒品氟硝西泮、第四級毒品阿普唑他、第四級毒品勞拉西泮成分，有該附表備註欄所示鑑定書可憑。而就如附表編號1至3所示第三、四級毒品，被告所為構成販賣第三、四級毒品未遂罪，及轉讓禁藥未遂罪，業如前述。是如附表編號1至3所示之第三、四級毒品應屬違禁物，除於鑑驗時已耗用滅失部分外，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號4所示之物為被告所有，係被告為履行本次毒
品交易而一併交付之物，與犯罪實行具直接關聯，屬供本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物等情，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第101頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第8條第5項、第4項，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳巧曼提起公訴，檢察官趙維琦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法官 唐中興
法 官 李怡真法 官 張博淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 王小芬中 華 民 國 115 年 9 月 15 日【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
【附表】編號 扣案物品名稱 數量 持有人 備 註 1 美得眠 100顆 陳雨麟 ㈠含有第三級毒品氟硝西泮成分。 ㈡交通部民用航空局航空醫務中心114年8月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書。 ㈢照片詳如偵卷第81頁。 2 景安寧 140顆 陳雨麟 ㈠含有第四級毒品阿普唑他成分。 ㈡交通部民用航空局航空醫務中心114年8月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書。 ㈢照片詳如偵卷第83頁。 3 樂眠錠 20顆 陳雨麟 ㈠含有第四級毒品勞拉西泮成分。 ㈡交通部民用航空局航空醫務中心114年8月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書。 ㈢照片詳如偵卷第79頁。 4 康緒舒 10顆 陳雨麟 ㈠未檢出毒品成分。 ㈡交通部民用航空局航空醫務中心114年8月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書。