臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1604號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳昱暢
籍設高雄市○○區○○路00巷0號0○○○○○○○)選任辯護人 周仲鼎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第45510號），本院判決如下：
主 文陳昱暢犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；如附表編號3所示之物沒收。
犯罪事實
一、陳昱暢明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體TELEGRAM暱稱「昌」販賣第二級毒品甲基安非他命。嗣吳秉緯於民國114年9月6日為警查獲施用毒品之犯行，並同意配合警方實施誘捕，吳秉緯遂於同日17時3分許，在通訊軟體TELEGRAM群組「原神!!啟動!!」詢問有無人販賣「糖果」（即第二級毒品甲基安非他命），陳昱暢旋即以通訊軟體TELEGRAM暱稱「昌」聯繫吳秉緯，並於同日23時45分許約定以新臺幣（下同）1萬元之價格販售第二級毒品甲基安非他命2錢（約7公克）予吳秉緯，約定既成，陳昱暢於114年9月7日1時50分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至臺中市○○區○○○路00號對面，與吳秉緯當場面交現金及毒品，旋為埋伏之警員當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，因而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告陳昱暢及其辯護人、公訴人於本院審理時，均表示同意有證據能力，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
二、本案判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人吳秉緯於警詢、偵訊之證述相符，並有附件證據清單所示之非供述證據在卷可佐。扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分(如附表編號1「備註及鑑定結果」欄所示)，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。被告於本院準備程序中自承：本案交易內容為1萬元販售第二級毒品甲基安非他命2錢等語（見本院卷第67頁），堪信被告確有營利意圖，至為灼然。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助
警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案雖為證人吳秉緯向被告購入毒品，惟證人吳秉緯於114年9月7日警詢稱：因為我昨天被莒光派出所帶返所，當時我有坦承施用，因為我的毒品來源都是從TELEGRAM通訊軟體上詢問購買的，所以我於114年9月6日在TELEGRAM通訊軟體上詢問有沒有人有賣毒品糖果（安非他命），然後有一名暱稱叫昌的男子密我問我要不要試試看，並約我去臺中市○○區○○○街00號前的停車格見面，於是我帶同警方一起前往等語（見偵卷第42頁），可見證人吳秉緯於與被告交易前1日即前往警局製作筆錄，係為配合警察而與被告交易毒品，其本身並無購買毒品之真意，此行為模式，核與警員實施誘捕偵查，佯為買家而與被告購買毒品之釣魚偵查無異，自僅能論以販賣未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論罪。
㈢被告前於107年間，因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以107
年度簡上字第390號判處有期徒刑4月，緩刑2年確定，嗣經同法院以109年度撤緩字第20號裁定撤銷緩刑，於109年10月19日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然檢察官主張被告雖構成累犯，但不聲請加重其刑等語（見本院卷第159頁），是考量被告本案所犯之罪與上開構成累犯之前案，罪名、法益種類及罪質均不相同，且前案執行完畢至本案犯行相隔逾4年，尚難認被告有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，故不予加重其刑，但列為後述量刑之參考。
㈣被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟佯裝買家之證
人吳秉緯僅係配合警員查緝，自始無購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定定有明文。被告於偵查及本院審理中均承認販賣第二級毒品未遂之犯行，符合偵查及審判中均自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與前述減輕部分依刑法第70條之規定遞減之。
㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢時固有向警員供出其本案毒品來源係暱稱「點」之人，然被告於警詢中供稱：我不知道他的名字、電話、年籍資料，但別人都叫他「阿宏」等語（見偵卷第37頁），於偵查中供稱：毒品來源是一位南投人，但本名不知道，其他資料、車牌都忘等語（見偵卷第104頁），於本院準備程序中供稱：「點」就是我本案的毒品來源，但我不知道他的年籍資料姓名，所以我沒有辦法供出上手，這是我第一次跟他購毒等語（見本院卷第65至74頁），均未提供毒品來源之姓名、年籍、住居所、連絡電話或其他足資辨別之特徵等具體資訊，是本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情，應堪認定，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈦按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。本院審酌被告之犯罪情節，其販賣未遂之毒品種類為甲基安非他命，縱未既遂，亦對社會秩序造成潛在性之危害，被告僅為貪圖不法利益即鋌而走險，情節難認輕微，且被告亦於本院訊問中自承：我在今年四月也有販賣第二級毒品甲基安非他命的案件經起訴等語（見本院卷第38頁），且有臺灣臺中地方檢察署檢察官114年度偵字第24518號起訴書（見本院卷第31至34頁）可佐，可見本案並非被告第一次販賣第二級毒品甲基安非他命，其素行非佳，另無特殊原因或堅強事由於客觀上有何情堪憫恕之情狀，兼之被告已適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，原法定刑已大幅減輕，尚無何情輕法重之情，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人為被告請求依上開規定酌減其刑等語，自無理由。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視國
家制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，僅圖一己私人經濟利益，持有並販賣毒品予他人牟利，其所為已對社會治安造成潛在性危險，應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，應具悔意之犯後態度，且未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面；另參酌被告自陳之犯罪動機、目的、本案實際扣案毒品數量與本案交易之數量、金額；考量被告之前科素行，有法院前案紀錄表可查（見本院卷第15至19頁），暨被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭與經濟狀況等一切情狀（見本院卷第160頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。被告於本院審理中自承：這些扣案物都是我的，甲基安非他命其中2包是要賣的，1包是還沒賣的，手機是與購毒者聯絡使用的，吸食器是我自己施用時使用的等語（見本院卷第157頁），則扣案如附表編號1所示之甲基安非他命3包，為被告本案所販賣、持有之物，經鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有欣生生物科技股份有限公司114年10月9日欣毒性5918D052成分鑑定報告書可查（見偵卷第181頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，其上殘留微量毒品無法完全析離，且無析離之實益，應與毒品整體同視，一併諭知沒收銷燬。至因鑑驗而耗損之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號3所示之手機1支，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，已如前述，且有被告手機內與證人吳秉緯（暱稱「宗保」）Telegram對話紀錄翻拍照片（見偵卷第63至66頁）、被告與暱稱「點」Telegram對話紀錄翻拍照片（見偵卷第67至73頁）可查，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於本案交易尚未完成之際即遭警員逮捕，卷內復查無積極證據可認被告因本案犯行而獲有犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附此敘明。
㈣至本案其餘扣案物(附表編號2)，查無證據可認與被告本案
所犯販賣第二級毒品犯行相關，爰不予宣告沒收，可由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 簡芳潔
法 官 詹雅婷法 官 方 荳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許瑞萍中 華 民 國 115 年 3 月 17 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱與數量 備註及鑑定結果 處理方式 1 甲基安非他命3包 1、送驗3包，取1包檢驗，驗前淨重3.1176公克，驗餘淨重3.1086公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 2、欣生生物科技股份有限公司114年10月9日欣毒性5918D052成分鑑定報告書（見偵卷第181頁）。 沒收銷燬 2 安非他命吸食器1組 （含已使用玻璃球、鼻吸管） 不予沒收 3 VIVO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） IEMI：000000000000000、000000000000000 沒收
附件：證據清單
一、書證
(一)114年度偵字第45510號（偵卷）
1、員林分局莒光派出所職務報告（見偵卷第31至32頁）
2、吳秉緯（暱稱「宗保」）與被告（暱稱「昌」）Telegram對話紀錄擷圖（見偵卷第45至46頁）
3、Telegram群組「原神！！啟動！！」成員擷圖（見偵卷第46頁）
4、自願受搜索同意書、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（受執行人：陳昱暢；執行時間：114年9月7日1時50分許；執行處所：臺中市○○區○○○街00號對面）（見偵卷第51至57頁）
5、被告手機採證同意書（見偵卷第61頁）
6、被告手機內與吳秉緯（暱稱「宗保」）Telegram對話紀錄翻拍照片（見偵卷第63至66頁）
7、被告提出與上手（暱稱「點」）Telegram對話紀錄翻拍照片（見偵卷第67至73頁）
8、扣押物品照片（見偵卷第77至78頁）
9、被告之自願受採尿同意書、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單【114B298】（見偵卷第79至81頁）
10、114年12月2日員警職務報告（見偵卷第215頁）
11、欣生生物科技股份有限公司114年10月9日欣毒性5918D052成分鑑定報告書（見偵卷第217至219頁）
12、被告之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告【檢出安非他命、甲基安非他命、愷他命、去甲基愷他命陽性】（見偵卷第221頁）
13、自願受搜索同意書、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（受執行人：陳昱暢；執行時間：114年11月28日10時34分許；執行處所：法務部矯正署臺中看守所）（見偵卷第223至231頁）
14、被告手機採證同意書（見偵卷第233頁）
15、勘查扣案之VIVO手機照片（見偵卷第237至238頁）
16、「臺中市○○區○○路00○0號5樓505室」現場照片（見偵卷第238頁）
(二)本院卷
1、臺灣臺中地方檢察署檢察官114年度偵字第24518號起訴書【被告陳昱暢】（見本院卷第31至34頁）
2、被告114年12月29日庭呈之刑事辯護意旨狀（見本院卷第75至80頁）
3、被告115年2月11日提出之刑事辯護意旨狀（見本院卷第113至120頁）
二、物證編號 扣案物名稱與數量 備註及鑑定結果 1 甲基安非他命3包 1、送驗3包，取1包檢驗，驗前淨重3.1176公克，驗餘淨重3.1086公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 2、欣生生物科技股份有限公司114年10月9日欣毒性5918D052成分鑑定報告書（見偵卷第181頁） 2 安非他命吸食器1組 （含已使用玻璃球、鼻吸管） 3 VIVO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） IEMI：000000000000000、000000000000000
三、科刑資料
1、刑案資料查註紀錄表（偵卷第5至9頁）
2、個人戶籍資料（本院卷第13頁）
3、法院前案紀錄表（本院卷第15至19頁）
4、被告書寫之悔過書（本院卷第163至164頁）