臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1041號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 張峻綸指定辯護人 余承庭律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第22943號），本院判決如下：
主 文Ａ０２共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
犯罪事實
一、Ａ０２（暱稱：♠︎2、張阿峻）明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與李○毅、真實姓名、年籍不詳通訊軟體Telegram暱稱「頂呱呱」、「壞壞」等人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由「頂呱呱」於民國113年12月5日23時27分許，在通訊軟體Telegram「台水交流群（人間煉獄）」群組內，張貼「幫朋友問的04要買咖啡（咖啡杯圖樣）的私我」等語，臺北市政府警察局大同分局員警李○曄於113年12月6日見前開訊息，研判為販賣毒品廣告訊息後，於同日14時45分許起佯為購毒買家，透過Telegram與「頂呱呱」約定以新臺幣（下同）9萬元購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包700包；復由Ａ０
２、「壞壞」與李○曄聯繫面交事宜，約定於113年12月10日在臺中市○○區○○路000巷00號對面工廠交易毒品咖啡包。嗣由Ａ０２指示李○毅於當日17時24分許，至上址附近，進入李○曄之車輛內，向李○曄收取9萬元現金，點收無誤後，李○毅便下車至上開工廠拿取Ａ０２所放置含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包680包，再度進入車內將毒品咖啡包交付予李○曄，旋為警當場逮捕李○毅而僅止於未遂，並扣得毒品咖啡包680包、李○毅持用之手機1支等物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力本判決所引用被告Ａ０２以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第114-118、298頁），且於本案言詞辯論終結前，亦未就該等證據之證據能力聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力；至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法令程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自亦有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告Ａ０２於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（本院卷第41-48、113、303-304頁），核與證人即另案被告李○毅於警詢、偵訊時之證述、喬裝為購毒者之員警李○曄於偵訊時之具結證述情節大致相符（見偵卷第63-74、231-233頁；本院卷第150-151、223-226、237-239頁）；並有警員偵查報告、被告指認犯罪嫌疑人紀錄表及相關指認資料、被告手機內相關資料（包括：手機基本資料、臉書暱稱「蔡先孫」帳戶截圖、Telegram群組「1」對話紀錄翻拍照片）、李○毅與「♠︎2」之對話紀錄翻拍照片、李○毅指認犯罪嫌疑人紀錄表及相關指認資料、內政部警政署刑事警察局114年2月25日刑理字第1146022625號鑑定書、內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表、車牌號碼000-000號、M**-0000號重型機車車輛詳細資料報表、路口監視器影像截圖、被告行車地圖、車牌號碼000-000停放處照片、監視器影像截圖、被告臨時通行證申請資料截圖、被告通行紀錄、手機門號0000000000基地台位址查詢結果、手機門號0000000000號通聯調閱查詢結果、查扣物品照片、Telegram暱稱「頂呱呱」所刊登之訊息截圖、警方與「頂呱呱」之Telegram對話紀錄截圖、Telegram群組「1」內之對話紀錄截圖、警方與「壞壞」之Telegram對話紀錄截圖、李○毅與「♠︎2」之Telegram對話紀錄翻拍照片、警方與「♠︎2」之Telegram通話錄音檔譯文、警員職務報告書、李○毅之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警員113年12月11日職務報告書、李○毅遭查扣物品照片等在卷可稽，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡又被告於本院審理時供稱：本次交易可以賺取的價差「壞壞
」沒有跟我說，大約也是賺1至2萬元，但他還沒有給我等語（見本院卷第304頁），足認被告主觀上確有販賣毒品以營利之意圖無疑。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均為
毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。次按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品攙雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，本案被告所販賣之毒品咖啡包，經送請鑑驗，檢出含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書存卷可參（見本院卷第264-265頁），足見被告本案販賣之毒品咖啡包，其內即含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，當符合該條項混合2種以上毒品之要件。
㈡而按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，
係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。即行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，應論以販賣毒品未遂罪而已（最高法院111 年度台上字第4374號判決意旨參照）。本案係先由「頂呱呱」張貼販賣毒品咖啡包之廣告，並由被告、「頂呱呱」、「壞壞」等人與佯為買家之員警聯絡購毒事宜，再由李○毅將毒品咖啡包攜至交易現場交付予員警，顯已著手實行販賣毒品之構成要件行為；惟本案係員警實施誘捕偵查，並無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，則被告本案販賣毒品行為，揆諸上揭說明，僅能論以販賣毒品未遂罪。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，又蒞庭之公訴檢察官已當庭更正起訴法條（見本院卷第296頁），亦經本院告知被告上開更正後之罪名（見本院卷第296、303-304頁），並予被告及其辯護人充分辯論之機會，無礙被告防禦權之保障及辯護人實質辯護權之行使，亦毋庸再依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，附此敘明。
㈣為警查扣本案販賣毒品未遂之毒品咖啡包，經送請鑑驗之結
果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，且純質淨重總計達116.55公克，有內政部警政署刑事警察局114年2月25日刑理字第1146022625號鑑定書附卷可憑（見本院卷第264-266頁），是認被告與李○毅等人販賣前持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為其等意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品之高度行為所吸收；又意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品之低度行為，亦為其等販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪之高度行為所吸收，故均不另論罪。
㈤被告與李○毅、「頂呱呱」、「壞壞」等人就本案犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
㈥刑之加重事由：
依毒品危害防制條例第9條第3項之規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」本案被告與李○毅等人共同販賣之毒品咖啡包係混合2種以上第三級毒品成分，業經本院認定如前，是被告本案犯行，應依前揭規定，加重其刑。
㈦刑之減輕事由：
⒈未遂犯：
被告與李○毅等人已著手於販賣毒品之行為，惟因員警無實際買受真意不能真正完成買賣而止於未遂，屬未遂犯，所生危害較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白本案販賣毒品之犯行，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而
查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之啟動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院114年度台上字第5548號判決意旨參照）。次按檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；司法警察官、司法警察就犯罪，係居於輔助檢察官偵查之地位，負責協助檢察官或受其指揮、命令偵查犯罪，於發覺有犯罪嫌疑即應移送檢察官偵查，刑事訴訟法第228條第1項、第229條至第231條分別定有明文。是檢察官係偵查犯罪之主導者，並由司法警察官、司法警察輔助蒐集及保全犯罪證據。又毒品危害防制條例第17條第1項所稱被告「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊緣故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於涉及國際合作、偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事（最高法院114年度台上字第843號判決意旨參照）。
⑵經本院函詢臺北市政府警察局大同分局有無因被告供出毒品
來源而查獲正、共犯一情，該分局函覆本院略以：檢視Telegram販毒群組內稱「壞壞」之人曾上傳自身照片並表示這是他本人，復將照片予被告指認，確認該名「壞壞」之人真實年籍資料為蔡○正（現改名為蔡○閎）無誤。觀卷內「壞壞」於Telegram群組內多次與警方協調面交事宜，並由被告上傳現場交易照片，被告於筆錄中指認「壞壞」為販毒之共犯，故初步認定蔡○正涉嫌販賣毒品事宜。因蔡○正業於113年10月出境至今未返國，無法到案說明，惟有關蔡○正販毒案件，待分局依程序合法通知後，函送臺灣臺中地方檢察署偵辦等語（見本院卷第47頁），足見偵查機關確實有因被告之供述而查獲一名名為「蔡○正」之人。
⑶蔡○正雖於113年10月20日出境前往吉隆坡後，至今尚未返台
，有蔡○正之中外旅客個人歷次入出境資料存卷可佐（見本院卷第283頁），因而致檢警機關未能通知、傳喚其到案說明。惟被告於警詢時供稱：蔡○正是我一位基隆的前同事等語（見偵卷第43頁），並提供蔡○正使用之臉書即名為「蔡先孫」之人個人頁面照片，於警詢時亦實際指認蔡○正，此有「蔡先孫」之人臉書個人頁面截圖、被告於警局製作之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表存卷可參（見偵卷第47、49-52頁；本院卷第68頁）。經警依據前開證據，比對「壞壞」與喬裝為購毒者之員警李○曄聯繫本案購毒事宜使用之Telegram群組「1」內，由「壞壞」張貼之個人自拍照（見本院卷第68頁），進而初步認定本案負責與李○曄聯繫毒品交易事宜之「壞壞」即是蔡○正，足見第一線承辦本案之員警，已蒐集相當證據、相互勾稽，進而形成一定心證確信被告供出之毒品來源「壞壞」即是蔡○正，僅因蔡○正仍在境外，未能通知其到案並依法定程序函送臺中地檢署偵辦。顯見上開情節與犯罪行為人僅提供上手之暱稱、姓名，尚缺乏其他積極證據足資佐證該名上手是否涉案，亦無從查證其與本案是否具有關連性之情形有別。本案員警既已實際掌握相關情資，並提出依憑之資料以佐其說，揆諸上開說明，本院認應寬認確實有因被告之供述而查獲蔡○正，得以適用本條項減免其刑規定之寬典。另斟酌被告之犯罪情節及所能杜絕毒品氾濫之程度，認依前揭規定減輕其刑已足評價其對於查獲毒品來源之貢獻程度，尚不得免除其刑，故僅予以減輕其刑，附此敘明。
⒋刑法第59條之規定：
被告之辯護人雖為被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語（見本院卷第99、307頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告為圖賺取販毒其中價差利潤，於交易毒品之際，推由李○毅出面為之，業據被告於警詢、本院審理時供認不訛（見偵卷第43-44頁；本院卷第304頁），核與證人李○毅於警詢時證述之情節相符（見本院卷第155-156頁），且本案交易毒品之咖啡包數量多達680包，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重總計達116.55公克，有內政部警政署刑事警察局114年2月25日刑理字第1146022625號鑑定書附卷可憑（見本院卷第264-266頁），足認被告雖僅有1次販賣行為，為單次販賣之數量、所含毒品純質淨重非微，亦難認其本案犯行有何特殊之原因與環境，或有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。
⒌綜上，被告所為本案犯行，同時符合未遂犯、毒品危害防制
條例第17條第1項、第2項等減刑事由，爰依上開規定減輕其刑，並應依刑法第70條、第71條之規定，先加重後遞減輕之。㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品戕害國
人身心健康且對社會治安具有潛在危害，竟為圖牟利，無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，販賣混合2種以上毒品之咖啡包，助長毒品流通，若非經員警誘捕偵查而阻斷，恐影響我國社會安寧秩序及國人身體健康甚鉅，所為實不足取。惟念及被告坦承犯行之犯後態度，亦有配合員警供出毒品來源；復考量被告於涉犯本案前並無毒品相關前案紀錄，有被告法院前案紀錄表可佐（見本院卷第285-287頁），再衡以本案為未遂，尚未生實質危害，並考量被告之犯罪動機、目的、手段、情節、嗣後遭查扣之毒品數量、本案未獲取任何報酬，及被告辯護人為其提出之科刑資料、被告於本院審理時自述之智識程度、職業、家庭生活、經濟狀況（見本院卷第103、105、306頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈨不予宣告緩刑之說明：
⒈被告之辯護人雖為被告請求予以緩刑之宣告等語（見本院卷
第99、307頁）。惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第2款定有明文。
⒉經查，被告前因不能安全駕駛案件，經臺灣基隆地方法院於1
05年1月25日以105年度基交簡字第34號判決有期徒刑2月確定，並於105年3月24日易科罰金執行完畢等情，有被告法院前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第286頁），被告固於前案因故意犯罪受有期徒刑2月之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告等法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第285-286頁），然參酌本案與李○毅等人分工販賣之毒品數量多達680包，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重總計達116.55公克等情，且被告行為時既已明知交易物品係毒品咖啡包，並未就此停手，反推由李○毅出面交易，以牟取約1至2萬元不等之報酬，實難認將來被告再次遇有此等金錢利誘，能夠絲毫不受誘惑，因而認其尚非毫無再犯之可能。又本院既已參酌被告之犯罪情節、犯後態度等各式情狀，量處前揭適當之刑度，而其所受上開刑之宣告，已逾2年以上有期徒刑，核與緩刑之要件未合，故不予緩刑之宣告，是辯護人為被告請求為緩刑之宣告，無從准許。
四、沒收部分㈠違禁物：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依前開刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)；而所謂純質淨重達一定重量之計算，應以犯罪行為人遭查獲時扣得之同級毒品加總計之。又沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去；故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）⒉查扣案之毒品咖啡包680包，係被告與李○毅、「壞壞」、「
頂呱呱」等人共同供本案販毒行為使用之毒品，業經本院認定如前，且該等毒品咖啡包經送請鑑驗之結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，核屬違禁物，揆諸首揭規定，本亦應於被告罪刑項下諭知沒收。惟考量本案共同正犯李○毅所為本案犯行部分，業經本院於114年12月10日以114年度訴字第657號（下稱另案）判決罪刑、沒收確定，且已於另案宣告沒收上開毒品咖啡包680包，並於115年1月20日執行沒收完畢，有另案判決書、李○毅法院前案紀錄表附卷可參（見本院卷第73-79、320頁），由此足認扣案之毒品咖啡包本身所具之社會危害性，已隨另案沒收執行完畢而不復存在，故不再於本案重複宣告沒收，併此敘明。
㈡犯罪所得：
被告於本院審理時供稱：本案交易毒品可以賺取的價差「壞壞」沒有跟我說，大約也是賺1至2萬元，但他還沒有給我等語（見本院卷第304頁），且卷內尚乏其他積極證據足資證明被告確實有因本案犯行獲有犯罪所得，故不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官蕭如娟到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳鈴香
法 官 林德鑫法 官 李少彣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張卉庭中 華 民 國 115 年 6 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。