臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1181號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 楊智鈞選任辯護人 林哲宇律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第24528號、第36253號），本院判決如下：
主 文Ａ０２犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年參月。
扣案之大麻菸彈共5顆(含外包裝)均沒收銷燬；扣案之IPHONE 16PRO智慧型手機1支沒收。
犯罪事實
一、Ａ０２與張雅雯前為大學同學，因張雅雯前於民國114年3月下旬向Ａ０２購得大麻施用而遭警查獲(Ａ０２此次涉嫌販賣第二級毒品大麻部分，未據起訴)，而配合警方之誘捕偵辦，於114年5月6日晚間透過「Snapchat」軟體，由張雅雯向Ａ０２表示欲於翌日（即7日）交易大麻菸彈5顆。Ａ０２明知四氫大麻酚係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，為獲取暴利，竟基於販賣第二級毒品四氫大麻酚以營利之犯意，與張雅雯相約於114年5月7日15時30分許，在向心兒童公園（址設臺中市○○區○○○○路000號）以新臺幣(下同)1萬4000元之價格販售大麻菸彈5顆，並於上開時地，向張雅雯收取現金共計1萬4千元後，即交付大麻菸彈5顆（即每顆價格2千8百元）與張雅雯，然隨即經埋伏之警方當場逮捕而未遂，並經警當場扣得第二級毒品大麻菸彈5顆。警方另持本院核發之搜索票前往Ａ０２住處執行搜索，在其住處查獲大麻菸彈14顆、大麻菸斗3組、電子菸全機3組、磅秤1台、夾鏈袋1包、研磨器3組、大麻菸灰缸1組、大麻藥鏟2根、連接玻璃管1根、IPHONE 16PRO智慧型手機1支及現金3萬3千元。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告Ａ０２及其辯護人、公訴人於本院審理時，均表示同意有證據能力，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。
二、本案判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人張雅雯於警詢、偵訊之證述(他卷第25至27、29至33、29至33、47至50、95至98頁、偵24528卷第79至81、83至85頁）相符，並有證人張雅雯指認犯罪嫌疑人紀錄表(他卷第35至38頁)、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心114年1月24日尿液檢驗報告(檢出第二級毒品四氫大麻酚-9-甲酸)(他卷第46頁)、證人張雅雯持用手機與被告之對話紀錄翻拍畫面照片1張(他卷第51頁)、被告持用門號0000000000號之通聯調閱查詢結果(他卷第55至59頁)、證人張雅雯持用門號0000000000號之通聯調閱查詢結果(他卷第63至76頁)、證人張雅雯帳戶玉山商業銀行帳號之帳戶資料及自111年11月2日至113年3月30日之交易往來明細表(他卷第77至84頁)、被告國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶資料及自111年11月2日至113年1月12日之交易往來明細表(他卷第87至92頁)、臺中市政府警察局太平分局扣押物品清單(114年保管字第4069、4073號)(他卷第101頁、第105至107頁)、扣押物品照片9張(他卷第111至113頁)、臺中市政府警察局太平分局扣押物品清單(114年毒保字第304號)(他卷第115頁)、欣生生物科技股份有限公司114年5月15日成分鑑定報告(編號:5515D902號)(檢出第二級毒品四氫大麻酚)(他卷第119頁)、欣生生物科技股份有限公司114年5月15日成分鑑定報告(編號:5515D903號)(檢出第二級毒品四氫大麻酚、大麻酚、大麻萜酚)(他卷第120頁)、扣押物品照片(他卷第123頁)、被告指認犯罪嫌疑人紀錄表(偵24528卷第19至22頁)、本院114年聲搜字第1383號搜索票(被告Ａ０２)(偵24528卷第25頁)、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據(偵24528卷第29至35頁)、贓物認領領據(偵24528卷第37頁)、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據(偵24528卷第39至47頁)、被告與證人張雅雯面交毒品之照片5張(偵24528卷第53至55頁)、被告遭扣案物品照片4張(偵24528卷第57至58頁)、被告提供上手之通聯記錄及門號資訊照片2張(偵24528卷第59頁)、被告持用手機翻拍對話紀錄內容照片8張(偵24528卷第61至67頁)、被告與證人張雅雯毒品交易誘捕錄影過程譯文(偵24528卷第69至70頁)、114年5月7日17時39分臺中市政府警察局太平分局毒品初驗報告(驗出第二級毒品大麻成分)(偵24528卷第77頁)、扣案之現金新臺幣1萬4000元照片4張(偵24528卷第87至93頁)等證據及在卷可佐，及扣案大麻菸彈5顆、IPHONE 16 PRO智慧型手機1支可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為即足當之，至行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人營利之方式，無論係以「價差」、「量差」、「純度差異」或其他方式所為，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重刑，且毒品價值非低、取得不易，此乃一般社會大眾均知悉之事項，因此，販賣毒品之行為人，除有特別情況外，通常而言，如非有利可圖，應不至於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危險，而以平價或低於其購入之價格來從事販賣毒品的行為。依據本案卷內所存證據資料，被告與張雅雯間，並非至親或特殊情誼關係，苟無利潤可圖，衡情自無平白甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，在未圖取利益的狀況下，從事販賣毒品的行為，應可合理推認被告上開販賣毒品大麻菸彈之舉，主觀上確均係本於營利之意圖所為，允無疑義。
二、論罪科刑㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助
警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案證人張雅雯於114年3月27日前經警查獲施用毒品之犯行，其為配合警察而與被告交易毒品，有證人張雅雯於警詢、偵訊之證述(他卷第25至27、29至33、29至33、47至50、95至98頁、偵24528卷第79至81、83至85頁），其本身並無購買毒品之真意，此行為模式，核與警員實施誘捕偵查，佯為買家而與被告購買毒品之釣魚偵查無異，自僅能論以販賣未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論罪。
㈢刑之減輕⒈被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟佯裝買家之證
人張雅雯僅係配合警員查緝，自始無購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定定有明文。被告於偵查及本院審理中均承認販賣第二級毒品未遂之犯行，符合偵查及審判中均自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與前述減輕部分依刑法第70條之規定遞減之。
⒊辯護人雖為被告主張本案得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，惟查：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，就前後文字內容互相對照，顯屬連接分句，表示下文是上文之結果，彼此間具有因果關係。可見行為人犯該條項所列各罪之毒品來源，與嗣後查獲之其他正犯或共犯間須具有關聯性，且行為人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。再依該條項於98年5月20日修正之立法說明所載敘：「基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑」等旨（見立法院公報第97卷，第52期，頁3-3，院總第308號政府提案第11392號立法院議案關係文書），其立法意旨係以減輕或免除其刑之寬典，鼓勵行為人供出其所涉案件毒品之來源，俾進一步擴大追查其他正犯或共犯，並藉由該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品之蔓延及泛濫。是該所謂「毒品來源」，當指行為人原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂，倘行為人供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源。（最高法院112年度台非字第38號判決意旨參照）。
⑵被告及其辯護人雖辯稱被告有供出上手「鄭知諺」，被告係
於114年4月25日21時許向「鄭知諺」購買本案大麻菸彈（偵24528卷第16至17、118頁）。然查，另案被告鄭知諺於114年7月22日13時許經警方誘捕偵查並查獲販賣第二級毒品大麻菸彈後，否認其於114年4月25日21時許販賣本案大麻菸彈給本案被告，是被告本案上開犯行，尚難認與「鄭知諺」有何關係，參諸最高法院112年度台非字第38號判決意旨，無從依照毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告以1萬4000元之價格，販賣大麻菸彈5顆，數量非鉅，於交易時即為警查獲而未遂，尚未造成國民健康及社會治安之危害，其本案犯罪情節對社會秩序與國民健康之危害，尚無從與販賣大量毒品之大盤、中盤相提並論。衡以被告並無販賣毒品之前案紀錄，本次犯行係經警方誘捕偵查，並無散布毒品之結果發生，是被告販賣第二級毒品犯行，經依未遂及偵審自白減輕其刑後，倘量以法定最低本刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告上開犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視國
家制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，僅圖一己私人經濟利益，持有並販賣毒品予他人牟利，其所為已對社會治安造成潛在性危險，應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，應具悔意之犯後態度，且未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面；另參酌被告自陳之犯罪動機、目的、本案實際扣案毒品數量與本案交易之數量、金額；考量被告之前科素行，有法院前案紀錄表可查（見本院卷第15頁），暨被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭與經濟狀況等一切情狀（見本院卷第224頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。被告於本院審理中自承：大麻菸彈5顆是我原本要交給證人張雅雯的等語（見本院卷第220至221頁），並有臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據(第29至35頁)在卷可查，且扣案之大麻菸彈5顆，經鑑驗結果，檢出第二級毒品大麻成分，有欣生生物科技股份有限公司114年5月15日成分鑑定報告(編號:5515D902號)(檢出第二級毒品四氫大麻酚)、欣生生物科技股份有限公司114年5月15日成分鑑定報告(編號:5515D903號)(檢出第二級毒品四氫大麻酚、大麻酚、大麻萜酚)(見他卷第119至120頁)可查，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又盛裝上開大麻菸彈之外包裝，其上殘留微量毒品無法完全析離，且無析離之實益，應與毒品整體同視，一併諭知沒收銷燬。至因鑑驗而耗損之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之IPHONE 16 PRO智慧型手機1支，為被告所有供本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第221頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於本案交易尚未完成之際即遭警員逮捕，卷內復查無積極證據可認被告因本案犯行而獲有犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附此敘明。
㈣至本案其餘扣案物，查無證據可認與被告本案所犯販賣第二
級毒品犯行相關，且被告另因同日查獲之施用毒品案件經臺灣臺中地方檢察署檢察官以114年度毒偵字第1941號為緩起訴處分，有被告之前案紀錄表及上開緩起訴處分附卷可參，故本案其餘扣案物，宜於上開案件另行處理，爰不於本案予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳培維
法 官 陳映佐法 官 葉培靚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩倫中 華 民 國 115 年 4 月 8 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。