臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1197號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 温偉志
廖家偉
陳伯煥
劉若宇
黃豊棨
范宏鈺
朱凌薇
嚴冠宏上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3778237783、37784號）、移送併辦（114年度偵字第46507號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文Ａ０２犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共肆拾罪，各處有期徒刑壹年玖月，應執行有期徒刑參年陸月，免其刑全部之執行。
Ａ０３犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共捌拾伍罪，各處有期徒刑貳年陸月，應執行有期徒刑伍年，免其刑全部之執行。
Ａ０４犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共伍拾罪，各處有期徒刑貳年，應執行有期徒刑肆年，免其刑全部之執行。
Ａ０５犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共柒罪，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年貳月，免其刑全部之執行。
Ａ０６犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共陸拾罪，各處有期徒刑壹年拾壹月，應執行有期徒刑肆年，免其刑全部之執行。
范宏鈺犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共參拾罪，各處有期徒刑壹年玖月，應執行有期徒刑參年陸月，免其刑全部之執行。
朱凌薇犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共陸拾罪，各處有期徒刑貳年，應執行有期徒刑肆年，免其刑全部之執行。
Ａ０９犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共伍拾玖罪，各處有期徒刑貳年，應執行有期徒刑肆年，免其刑全部之執行。
犯罪事實及理由
一、程序部分㈠中華民國憲法第4條明定：「中華民國領土，依其固有之疆域
，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會未曾為變更領土之決議。民國94年6月10日修正公布之中華民國憲法增修條文第1條第1項規定：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年，應於三個月內投票複決，不適用憲法第4條、第174條之規定。」該增修條文第4條第5項規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」立法委員迄今不曾為領土變更案之決議，中華民國自由地區選舉人亦不曾為領土變更案之複決；另增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條又規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰（最高法院104年度台上字第3021號判決意旨參照）。
檢察官起訴被告Ａ０２、Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６、范宏鈺、朱凌薇、Ａ０９（下稱被告等8人）與其他共犯本件犯罪行為地係在西班牙，大陸地區民眾受詐騙之犯罪結果地為大陸地區，依上開說明本案犯罪地係在我國領域內，自應依中華民國刑法予以追訴、處罰。
㈡次按「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸
地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條定有明文。被告等8人所為本案犯行，經大陸地區法院判處如起訴書附表所示之刑並執行完畢等情，經被告等8人供述在卷，並有卷附之西元2020年12月31日江蘇省常熟市人民法院（2022）蘇0581刑初397號刑事判決書在卷可憑（見偵37782卷第122-1至138頁）。故被告人等8人本案詐欺犯行，業經大陸地區法院判刑確定，且已執行完畢之事實，應可認定。惟揆諸前揭規定，我國法院仍得依法審判。
㈢本案被告等8人所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上
有期徒刑以外之罪，其於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、本案犯罪事實及證據，除證據部分應補充被告等8人於本院準備程序及審理時之自白（見本院卷第94、109至110頁）外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
三、論罪科刑㈠法律適用說明
被告等8人於行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於113年7月16日三讀修正，總統於113年7月31日公布施行，已於000年0月0日生效。詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金」、同條例第44條第1項第1、2款規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。」嗣該條例第43條於115年1月21日經修正公布，並於同年1月23日施行，修正後第43條規定：「刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」修正後第44條第1項第1、2款則與修正前相同。本案被告等8人對被害人以虛偽話術施行詐術後，無被害人報案而無從證明被害人受有損害，因認屬詐欺取財罪之未遂犯，惟被告等8人行為時詐欺犯罪危害防制條例尚未制定，且無論修正前後之詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條均未設有未遂犯處罰明文，是本案應適用行為時之刑法即第339條之4第2項、第1項第2款之規定論處。
㈡核被告8人所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。
㈢罪數認定
按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。如詐欺集團各被告係每日自上班後在機房打詐騙電話予數被害人，對各該被害人施用詐術之行為，觸犯數個詐欺取財未遂罪，應為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依法論以詐欺取財未遂一罪（臺灣高等法院臺中分院106 年度上訴字第1984號判決意旨參照）。是以，機房話務手不論一天撥打幾通電話，均依同種想像競合論以一罪，不同日則應論以數罪。經查，被告Ａ０２自承係自11月初正式做話務員，被抓之前做了40天左右，應論以40罪；被告Ａ０３自承自105年9月20日開始參與，則至12月13日被查獲為止，共計85天，應論以85罪；被告Ａ０４自承受培訓後至10月中旬開始打電話，到12月被抓，有50天左右，應論以50罪；被告Ａ０５則自105年12月6日開始打客戶電話，則至12月13日被查獲為止，共計7天，即應論7罪；被告Ａ０６自承做話務員時間2個月左右，即應論以60罪；被告范宏鈺自承背稿2、3個禮拜，實際撥打電話1個月左右時間，應論以30罪；被告朱凌薇自承打了2個月電話，即應論以60罪；被告Ａ０９自承從105年10月快到中旬開始做，直到12月13日被抓，則以105年10月15日計至同年12月13日，共計59天，即59罪，以上各節，有各被告供承並載於前述江蘇省常熟市人民法院刑事判決書可參。
㈣按共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。故共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責（最高法院114年度台上字第1604號判決意旨參照）。查被告等8人與所屬位在西班牙馬德里市之詐欺機房據點成員間「沖哥」、「小夜」，或雖彼此不相識或未確知彼此參與分工細節，然既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，則彼此間對於上開犯罪之實施，自應共同負責，均論以共同正犯犯。
㈤刑之減輕事由⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告等8人就其犯行，雖已就三人以上共同詐欺取財犯行為著手，惟因無被害人報案而未能發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉因刑法詐欺罪章對偵審中自白原先並無減刑規定，又具有內
國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。則行為人行為後法律因增定刑罰減輕規定者，因有利於行為人，乃例外承認有溯及既往之效力。而其他刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免）事由之規定，性質上係廣義刑法之分則性規定，倘刑法本身並無此減免規定，法院於不相牴觸之範圍內，自應予適用，以維法律之公平與正義（最高法院113年度台上字第3734號判決意旨可資參照）。查詐欺犯罪危害防制條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含犯刑法第339條之4之罪，而於113年8月2日制定生效之該條例第47條為減刑規定，依上開說明，自應予以適用。茲查詐欺犯罪危害防制條例第47條規定亦於115年1月21日修正公布，於同年月00日生效。修正前第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；嗣於115年1月23日修正施行後，將原第47條前段規定單獨列為第1項，原後段規定則移列為同條第2項，同條第1項並規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。新法雖無須「自動繳交犯罪所得」之減刑要件，然增加須「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」之減刑條件，且僅「得減輕其刑」，不若舊法為法定必減之規定，經比較新舊法結果，新法並未有利於被告等8人，應依刑法第2條第1項前段規定，均應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定。另修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定參照）。查被告等8人於偵查、本院準備程序及審理時均坦承詐欺犯行，且無證據證明因本次犯行有取得犯罪所得（詳後述），自無須自動繳交，即得依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依法遞予減輕。㈥臺灣臺中地方檢察署檢察官以114年度偵字第46507號移送併
辦部分，核與起訴部分為相同犯罪事實，為起訴效力所及，本院自應併予審判。
㈦爰審酌被告等8人不思以正當途徑獲取財物，參與跨國詐騙犯
罪，擔任機房話務手，其等價值觀顯然偏失，且致大陸地區被害人於受騙後陷於財產可能損失之風險，不僅動搖社會人際間之信賴基礎與交易安全秩序，並對我國於國際社會之整體形象及國人長期於海外所累積之守法良譽，均造成負面影響，所為實值非難；復斟酌被告等8人犯後均已坦承犯行；兼衡被告之前科素行（見卷附法院前案紀錄表），與其所陳之學經歷、工作、家庭生活經濟狀況（見本院卷第111頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。併斟酌被告等8人所犯各次加重詐欺取財犯行於密接之期間內所為，犯罪動機、手段相似，責任重複非難程度較高，刑罰效果允宜斟酌遞減，以符比例原則、平等原則等內部性界限，各定其應執行之刑如主文所示。
㈧按在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區
曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條定有明文。該條但書所謂「免其刑之執行」，係指免其依我國法所處之刑之執行而言，法文用「得」字，則免執行與否及應免其全部或一部之執行，應由法院自由裁量。查被告等8人因同一詐欺犯罪事實，前經江蘇省常熟市人民法院分別判處如起訴書附表所示之刑並執行完畢等情，業如前述，可見被告等8人前揭犯行，已在大陸地區受刑之執行；考量被告等8人之服刑期間應已可達成對其犯行懲儆之效果，且被告等8人於本院準備程序與審理時均自白犯罪，已見悔意，兼衡我國刑法第77條第1項假釋規定為：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄」等情，對照被告因加重詐欺受本院宣告及應執行之刑度，其實際執行之刑期已逾二分之一假釋門檻甚多，若本案再予全部執行或一部執行，不免使被告就同一犯行承受過當之處罰，亦與國家刑事政策不符。故認本案應免其刑之全部執行，爰依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條但書規定，併宣告免其刑之全部之執行。
四、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。被告等8人於本院準備程序時供稱：沒有拿到報酬等語（見本院卷第95頁），卷內亦查無證據被告等8人獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官温雅惠提起公訴、移送併辦，檢察官邱綉棋到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第一庭 法 官 黃介宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏中 華 民 國 115 年 2 月 12 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第37782號114年度偵字第37783號114年度偵字第37784號被 告 Ａ０２
Ａ０３
Ａ０４
Ａ０５
居臺中市○○區○○○路000號D棟13 樓之5
Ａ０６
居臺中市○○區○○○路000號D棟2 樓之6
范宏鈺 （原名范閎栯)
住○○市○○區○○路0段000巷00 號5樓
朱凌薇 （原名朱愷婷）
住○○市○區○○路0段00巷000弄00 號
Ａ０９
居臺中市○○區○○○路000號F棟10 樓之1上列被告等因詐欺案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０３、朱凌薇（原名朱愷婷）、Ａ０２、范宏鈺（原名范閎栯）、Ａ０４、Ａ０９、Ａ０６、Ａ０５與真實姓名年籍不詳綽號「沖哥」、「小夜」之詐欺集團成員間，共同意圖為自己不法所有，而分別於民國105年9月間起，陸續自臺灣地區搭乘飛機前往西班牙馬德里市後，Ａ０３、朱凌薇、Ａ０２、范宏鈺、Ａ０４、Ａ０９、Ａ０６、Ａ０５等人隨即被安排前往設立在西班牙馬德里市之詐欺機房據點，該詐欺集團係鎖定大陸地區人民為目標，由Ａ０３自機房負責人「沖哥」處取得被害人名單後，即分派給自己及朱凌薇、Ａ０２、范宏鈺、Ａ０４、Ａ０９、Ａ０６、Ａ０５等一線話務機手，冒充銀行或電信公司客服，撥打電話向被害人佯稱：被害人信用卡被盜刷或點化被舉報要停機云云，致被害人誤信為真，並向被害人表示需報警處理，而將電話轉接至虛假之報警台，由另一機房之不詳詐欺集團成員擔任二線人員，冒充大陸地區公檢法工作人員，由二線人員續行向被害人實施詐騙，朱凌薇、溫偉志、范宏鈺、Ａ０４、Ａ０９、Ａ０６、Ａ０５等人並將轉接至二線之被害人名單統一交由Ａ０３向「沖哥」匯報。嗣Ａ０３等8人於105年12月13日在西班牙為該國警方查獲，分別於附表所示之時間經西班牙遣送往大陸地區江蘇省常熟市人民法院審理，分別經判處如證據清單所示之刑期，執行完畢釋放，嗣後返回臺灣地區。經本署檢察官指揮警方於114年7月16日，持本署檢察官核發逕行拘提之拘票分別拘提到案，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局豐原分局及彰化縣警察局彰化分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號 證據名稱 待證事實 1 被告Ａ０３於警詢時及偵查中之自白 坦承係由「小夜」介紹前往位於西 班牙馬德里別墅內，擔任傳遞「小夜」指示之訊息並提供大陸地區人民個資給一線人員，並於105年12月13日經西班牙警方逮捕，於108年3月19日遭引渡至中國大陸，並經江蘇省常熟市人民法院判處有期徒刑5年3月、罰金人民幣5萬元。服刑至114年5月23日期滿釋放，嗣後返回臺灣之事實。 2 被告朱凌薇於警詢時及偵查中之自白 坦承係由真實姓名年級不詳綽號「 成仔」之友人介紹前往位於西班牙馬德里別墅內，擔任第一線話務人員，聽從「小夜」之指揮，並於105年12月13日經西班牙警方逮捕，於108年7月23日遭引渡至中國大陸，並經江蘇省常熟市人民法院判處有期徒刑4年3月、罰金人民幣4萬元。服刑至113年1月17日期滿釋放後，返回臺灣之事實。 3 被告Ａ０２於警詢時及偵查中之自白 坦承係由「小夜」介紹前往位於西 班牙馬德里別墅內，擔任第一線話務人員，並於105年12月13日經西班牙警方逮捕，於108年5月11日遭引渡至中國大陸，並經江蘇省常熟市人民法院判處有期徒刑3年10月、罰金人民幣4萬元。服刑至112年10月30日期滿釋放，嗣後返回臺灣之事實。 4 被告范宏鈺於警詢時及偵查中之自白 坦承係由真實姓名年級不詳之友人介紹前往位於西班牙馬德里別墅內 ，擔任第一線話務人員，聽從「小夜」之指揮，老闆是「沖哥」。並 於105年12月13日經西班牙警方逮捕，於108年4月12日遭引渡至中國大陸，並經江蘇省常熟市人民法院判處有期徒刑3年10月、罰金人民幣4萬元。服刑至112年11月28日期滿釋放，嗣後返回臺灣之事實。 5 被告Ａ０４於警詢時及偵查中之自白 坦承係由綽號「小草」之友人介紹前往位於西班牙馬德里別墅內，擔任第一線話務人員，聽從「沖哥」之指揮，並於105年12月13日經西班牙警方逮捕，於108年6月7日遭引渡至中國大陸，並經江蘇省常熟市人民法院判處有期徒刑4年3月、罰金人民幣4萬元。服刑至113年3月4日期滿釋放，嗣後返回臺灣之事實。 6 被告Ａ０９於警詢時及偵查中之自白 坦承係由「小夜」介紹前往位於西班牙馬德里別墅內，擔任第一線話務人員，聽從「小夜」之指揮，老闆是「沖哥」。並於105年12月13日經西班牙警方逮捕，於108年4月12日遭引渡至中國大陸，並經江蘇省常熟市人民法院判處有期徒刑4年3月、罰金人民幣4萬元。服刑至113年3月4日期滿釋放，嗣後返回臺灣之事實。 7 被告Ａ０６於警詢時及偵查中之自白 坦承係由真實姓名年籍不詳綽號「阿思」之友人介紹前往位於西班牙馬德里別墅內，擔任第一線話務人員，聽從「小夜」之指揮，後因不適合擔任話務工作，變轉成清潔打掃工作，並於105年12月13日經西班牙警方逮捕，於108年6月7日遭引渡至中國大陸，並經江蘇省常熟市人民法院判處有期徒刑4年、罰金人4萬元。服刑至112年12月3日期滿釋放，嗣後返回臺灣之事實。 8 被告Ａ０５於警詢時及偵查中之自白 坦承係由真實姓名年籍不詳綽號「阿志」之友人介紹前往位於西班牙馬德里別墅內，擔任第一線話務人員，聽從「阿夜」之指揮，並於105年12月13日經西班牙警方逮捕，於108年6月7日遭引渡至中國大陸，並經江蘇省常熟市人民法院判處有期徒刑1年6月（刑期已折抵）、罰金人民幣2萬元。嗣後返回臺灣之事實。 9 江蘇省常熟市人民法院（2022）蘇0581刑初397號判決書、海峽兩岸共同大及犯罪及司法互助協議調查取證回覆書（2024）最高法台請調61號各乙份 證明被告等8人加入以「沖哥」為首之跨境詐騙集團，在西班牙馬德里市機房內擔任第一線話務人員對大陸地區人民以分工模式，假冒電信公司或由政局客服人員，並由其他機房之不詳詐欺集團成員擔任二線人員共同進行詐欺取財，並於附表所示之時間遭引渡至中國大陸，並經江蘇省常熟市人民法院分別判處如附表所示之有期徒刑之事實。
二、中華民國憲法第4條明定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會未曾為變更領土之決議。民國94年6月10日修正公布之中華民國憲法增修條文第1條第1項規定：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年，應於三個月內投票複決，不適用憲法第4條、第174條之規定。」該增修條文第4條第5項規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」立法委員迄今不曾為領土變更案之決議，中華民國自由地區選舉人亦不曾為領土變更案之複決；另增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」台灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條又規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰（最高法院104年度台上字3021號判決意旨參照）。
檢察官起訴被告等與其他共犯本件犯罪行為地係在西班牙，大陸地區民眾受詐騙之犯罪結果地為大陸地區，依上開說明本案犯罪地係在我國領域內，自應依中華民國刑法予以追訴、處罰。
三、次按「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第75條定有明文。本件被告等所為本案犯行，經大陸地區江蘇省常熟市人民法院判處如附表所示之刑並執行完畢等情，此經被告等供述在卷，並有卷附之（2022）蘇0581刑初397號刑事判決書、釋放證明書在卷可憑。故被告等本案詐欺犯行，業經大陸地區法院判刑確定，且已執行完畢之事實，應可認定。惟揆諸前揭規定，我國法院仍得依法審判。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告8人於行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於113年7月16日三讀修正，總統於113年7月31日公布施行，已於000年0月0日生效。詐欺犯罪危害防制條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金」、同條例第44條第1項第1款規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。」，而本案因查無被害人，係屬犯罪未遂，是本案應適用行為時之刑法第339條之4第1項第2款之規定較為有利。
五、是核被告8人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第2項之3人以上行詐欺取財未遂罪嫌。被告等8人與所屬位在西班牙馬德里市之詐欺機房據點成員間，或雖彼此不相識或未確知彼此參與分工細節，然既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，則彼此間對於上開犯罪之實施，自應共同負責，而成立共同正犯，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。
六、
(一)關於被告等人涉犯參與犯罪組織罪部分：
1、按被告行為後，組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，此次修正就第3 條第1項之「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者罪」及「參與犯罪組織罪」之構成要件、法定本刑並未修正，惟就「參與犯罪組織罪」為避免情輕法重，此次修正增訂但書規定「但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。然此次修正就第2 條關於犯罪組織之定義，修正前原規定「本條例所稱犯罪組織，係指3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，修正後同條第1 項則規定「本條例所稱犯罪組織，係指3 人以上，有實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並增列第2 項關於結構性組織之定義為「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」，嗣組織犯罪防制條例又於107 年1 月3
日修正公布，再將第2 條第1 項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。揆諸上開修法前後規定，修正後規定之犯罪組織，其所從事者已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，從事牟利性犯罪活動之組織，亦屬該條例所定之犯罪組織，則修正後組織犯罪防制條例擴張犯罪組織適用之範圍，自有新舊法比較適用之問題，經比較新舊法之結果，以修正前組織犯罪防制條例較有利被告，自應適用修正前組織犯罪防制條例之規定。故本案應審酌被告之行為是否該當修正前組織犯罪防制條例第3 條第1 項所定之要件，合先敘明。
2、次按106 年4 月19日修正前組織犯罪防制條例規範之犯罪組織，係指「3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」而言。其中所謂「內部管理結構」，係指有上下服從關係之謂，亦即其組織內部有主持人或首領與幫派層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事，違抗者依內部規範懲處，此係與一般共犯或結夥屬於平行關係者不同之處。其次，該法所指之「組織」，自集團性而言，除應要有3 人以上外，該組織須有內部管理結構，主持人或成員間應有層級之分，且組織本身亦不應主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同，自常習性而言，該組織之存續在時間上具有永久性，係以長期存續為目的，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成，而自脅迫性、暴力性以觀，該組織成立之目的係以不正當手段從事某種或不特定種類之犯罪為目的。亦即該條例係以3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織為規範對象。此類犯罪組織成員間雖有發起、主持、操縱、指揮、參與等之區分，然以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密控制關係，其所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織性犯罪（最高法院102 年度台上字第2653號、102 年度台上字第3449號判決意旨、司法院大法官釋字第
528 號解釋意旨參照）。故是否為修正前組織犯罪防制條例第2 條所稱之犯罪組織，應衡量類如：⑴有常設之階層性架構，各司其職，而為犯罪之推動；⑵其各個下階組織單位，有對應之聯絡地點或辦事處；⑶具有一定之組織章程或類似之規範；⑷各司其職之人員，或有一定之職位稱呼；⑸不由於任一領導者或參與者之離去，而影響該組織之繼續運作；⑹金錢之來源及支出原則上有一定之模式，如組織之金錢由何處入帳、支出，各下層組織之經費及人事費用由何而來，均有一定之模式；⑺各成員對於何人之職位及其司何職、地位如何，亦有一定之認識，而能有指揮之可能性；⑻加入成為該組織成員之方式，或有一套程序或儀式；⑼為發展組織支撐其犯罪，或有一定之擴張性等要素，為合於常情事理之綜合判斷，以決定該組織是否為法定「犯罪組織」。
3、查被告等8人係於105 年9月間某日，加入本案詐欺集團擔任話務機手，而與「沖哥」、「小夜」等本案詐欺集團成員共同以犯罪事實所述方式對大陸地區被害人實施詐欺取財犯行，依據卷內事證僅得認定被告等人與「沖哥」、「小夜」等本案詐欺集團成員共同犯罪，尚難認被告與渠等間具有明確之上下隸屬關係，或有入會程序或儀式，且綜觀卷內資料，亦無相關證據足資證明被告所屬之本案詐欺集團有何內部管理結構（主持、成員上下隸屬關係層次井然、各司其職），或以脅迫性或暴力性犯罪為宗旨，自無從認定被告參與之本案詐欺集團屬修正前組織犯罪防制條例所規範之「犯罪組織」，而遽認其所為成立修正前組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪，惟此部分如成立犯罪，與前開起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。
(二)關於被告等人涉犯洗錢罪部分：
1、按被告行為後，洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於000 年0 月00日生效施行（下稱新法），此次修正就洗錢之行為態樣、違反洗錢規範之刑罰均有修正。修正前該法（下稱舊法）第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：
一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。
二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」，第11條第1 項、第2 項（後移至第14條第1 項）則規定：「有第2 條第1 款之洗錢行為者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」、「有第2 條第2 款之洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，是舊法將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知為非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度，又舊法之洗錢犯行乃針對「重大犯罪」所得財物為之，所謂「重大犯罪」之定義規範於同法第3 條，包括「最輕本刑為5 年以上有期徒刑以上之刑之罪」、「所列特定罪名之罪」、「特定犯罪所得新臺幣5 百萬元以上」。而新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，第14條第1 項規定：「有第2 條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，所謂「特定犯罪」之定義規範於同法第3 條，放寬包括「最輕本刑為6 月以上有期徒刑以上之刑之罪」、「刑法第339 條、第339 條之3 之罪」。經比較新舊法之結果，修正後條文放寬洗錢之要件，並提高洗錢罪之刑度，自以修正前之規定較有利於被告，而應適用修正前洗錢防制法之規定論處。是本案應審酌被告之行為是否該當於修正前洗錢防制法第2 條第1 項所定之洗錢要件，而成立同法第11條之罪，合先敘明。
2、修正前洗錢防制法第3 條所稱之「重大犯罪」，係指最輕本刑為5 年以上有期徒刑以上之刑之罪，或該條所列特定罪名之罪（不包括刑法第339 條），或違犯刑法第339 條而犯罪所得在新臺幣500 萬元以上者而言。查，被告等8人於105年9月間某日加入本案詐欺集團後，迄同年12月13日遭查獲逮捕前，其所參與之本案加重詐欺取財犯行，無證據證明被告等人本案犯罪所得已達新臺幣500 萬元以上，則其所為上開詐欺取財犯行不該當修正前洗錢防制法第3 條所稱之「重大犯罪」，亦即無成立同法第11條所定一般洗錢罪之餘地。
惟此部分如成立犯罪，與前開起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺中地方法院中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
檢 察 官 温雅惠附表編號 被告姓名 自西班牙遣送大陸地區日期 判處刑期及罰金 執行完畢釋放日期 1 Ａ０３ 108.3.19 有期徒刑5年3月，併處罰金人民幣5萬元 114.5.23 2 朱凌薇 108.7.23 有期徒刑4年3月，併處罰金人民幣4萬元 113.1.17 3 Ａ０２ 108.5.11 有期徒刑3年10月，併處罰金人民幣4萬元 112.10.30 4 范宏鈺 108.4.12 有期徒刑3年10月，併處罰金人民幣4萬元 112.11.28 5 Ａ０４ 108.6.7 有期徒刑4年3月，併處罰金人民幣4萬元 113.3.4 6 Ａ０９ 108.6.7 有期徒刑4年3月，併處罰金人民幣4萬元 113.3.4 7 Ａ０６ 108.6.7 有期徒刑4年，併處罰金人民幣4萬元 113.12.3 8 Ａ０５ 108.6.7 有期徒刑1年6月，併處罰金人民幣2萬元 刑期已折抵