臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1282號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 李彥昕指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰被 告 徐子超選任辯護人 王品懿律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24127、29878號），本院判決如下：
主 文Ａ０２犯如附表二編號2所示之罪，處如附表二編號2所示之刑及沒收。
Ａ０３犯如附表二編號1、2所示之罪，各處如附表二編號1、2所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、Ａ０２、Ａ０３及施俊宇（業經另案判決，不在本案審理範圍）均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣與持有。Ａ０２、Ａ０３及施俊宇分別於民國113年1月前某日，基於參與犯罪組織之犯意，加入微信暱稱「無印良品（營）」所屬之販毒集團（下稱本案販毒集團），由施俊宇擔任運送毒品之小蜜蜂，Ａ０２擔任毒品補貨、控機人員，Ａ０３則收取Ａ０２或Ａ０３上繳之販毒所得【Ａ０２、施俊宇所涉參與犯罪組織部分，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第49878號為不起訴處分，非本案審理範圍】。其等分工既定，施俊宇、Ａ０２、Ａ０３及本案販毒集團其他不詳成員，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，而為下列行為：
(一)施俊宇於113年1月29日18時至19時許間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車先至王○○（真實姓名、年籍詳卷，另由臺灣臺中地方檢察署偵辦中）位於臺中市○○區○○○○街00巷0號之住處，由Ａ０２交付毒品咖啡包與施俊宇，復於113年1月30日18時21分許，先由Ａ０２與購毒者張溢麟聯繫購毒細節後，再由Ａ０２指示施俊宇，施俊宇即於同日18時47分許，駕駛上開車輛搭載Ａ０２，至臺中市○區○○街00號前，將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包6包，以新臺幣（下同）3,000元之代價，販賣給張溢麟，並自張溢麟處得款3,000元後離去，施俊宇因此獲取600元之報酬，Ａ０２收取購毒款項後，於113年2月17日9時58分使用其陽信商業銀行000-000000000000號帳戶，轉帳1萬元【包含下列（二）之2,100元部分】至Ａ０３指定之中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶【超過（一）、（二）價款部分與本案無關，應予扣除】，Ａ０３於同日14時19分使用自動櫃員機提領上開款項後轉交上手，Ａ０３就上開交易部分因此獲得200元之報酬。（Ａ０２、施俊宇此部分所涉販賣第三級毒品犯行部分，業經本院以113年度訴字第1426號判決有罪確定，非本案審理範圍）
(二)Ａ０２於113年2月4日14時28分許，與購毒者陳鈺璇聯繫購毒細節後，施俊宇於同日15時許，駕駛上開自用小客車至王○○位於臺中市○○區○○○○街00巷0號之住處，由Ａ０２交付毒品咖啡包給施俊宇，施俊宇再依Ａ０２指示，於同日16時26分許，至址設臺中市○區○○街0○0號巨人健身房前，將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包6包，以3,000元之代價販賣給陳鈺璇，並自陳鈺璇處得款3,000元後離去，施俊宇從前開3,000元中拿取600元之報酬，將剩餘之2,400元交給Ａ０２，Ａ０２再從中拿出300元之報酬後，與前揭（一）之價款一同轉帳至Ａ０３指定之帳戶，經Ａ０３提領後轉交上手如前揭（一）所載，Ａ０３就上開交易部分因此獲得200元之報酬。（施俊宇此部分所涉販賣第三級毒品犯行部分，業經本院以113年度訴字第1426號判決有罪確定，非本案審理範圍）
二、案經臺中市政府警察局第二分局、臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告Ａ０２、Ａ０３犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告Ａ０２、Ａ０３及其等辯護人均於本院準備程序及審理中同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
二、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎（最高法院108年度台上字第2822號判決意旨參照）。本案被告Ａ０３關於違反組織犯罪防制條例罪名部分，證人張溢麟、陳鈺璇、證人即被告Ａ０２、證人即另案被告施俊宇之警詢、偵查、本院訊問、準備程序、審理時非依訊問證人程序所為證述，即絕對不具證據能力，不得採為認定被告Ａ０３參與犯罪組織罪之基礎，而僅得援用為認定被告Ａ０３關於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之證據資料。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告Ａ０２、Ａ０３於偵查、本院準備程序、審理時均坦承不諱（被告Ａ０２部分見偵24127卷第21至28、143至147頁、205至207頁、本院卷第67至81、109至129頁；被告Ａ０３部分見偵24127卷第153至154頁、偵49878卷第23至35、615至616頁、本院卷第67至81、109至129頁），核與證人張溢麟、陳鈺璇、證人即被告Ａ０２、另案被告施俊宇之證述大致相符（證人張溢麟、陳鈺璇、Ａ０２、施俊宇警詢、偵查、本院訊問、準備程序、審理時非依訊問證人程序所為證述部分，僅作為認定被告Ａ０３販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪名之依據；證人張溢麟部分見偵49878卷第439至447頁；證人陳鈺璇部分見偵24127卷第83至87頁；證人Ａ０２部分見偵49878卷第97至101、155至159、179至185、205至217頁；證人施俊宇部分見偵49878卷第275至280、299至307頁），並有販毒集團組織圖（見偵49878卷第9頁）、販毒交易時、地暨犯罪事實一覽表（見偵49878卷第11頁）、被告Ａ０３指認被告Ａ０２及其它販毒集團成員指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵49878卷第37至45頁）、統一超商臺中新象門市自動櫃員機監視器錄影畫面擷圖照片（見偵49878卷第57頁）、被告Ａ０３母親江月華之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶之開戶資料及交易明細（見偵49878卷第59至75頁）、被告Ａ０２指認被告Ａ０３及其它販毒集團成員指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵49878卷第103至111、219至227頁）、被告Ａ０２扣案iPhone13手機（門號0000000000號）、備忘錄頁面擷圖（見偵49878卷第113至123頁）、暱稱「無印良品（營）」之微信個人資訊頁面擷圖（見偵49878卷第125頁）、微信廣播助手頁面擷圖（見偵49878卷第127頁）、受執行人：Ａ０２；執行時間：113年2月20日4時42分許；執行處所：臺中市○區○○街000巷0號；臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵49878卷第129至137頁）、受執行人：Ａ０２；執行時間：113年2月20日5時0分許；執行處所：臺中市○區○○街000巷0號地下停車場之自願受搜索同意書（見偵49878卷第141頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵49878卷第143至151頁）、被告Ａ０２毒品上手追查之車牌號碼0000-00號自小客車之車行紀錄匯出文字資料（見偵49878卷第161頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵49878卷第187至195頁）、交易地點照片（見偵49878卷第197頁）、電梯監視器錄影畫面擷圖照片（見偵49878卷第199至201頁）、被告Ａ０２轉帳至被告Ａ０３指定帳戶之提領明細表（見偵49878卷第229至231頁）、證人即另案被告施俊宇指認被告Ａ０２、Ａ０３指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵49878卷第281至289、309至317頁）、另案被告施俊宇之臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵49878卷第319至327頁）、扣案手機之暱稱「無印良品（營）」微信個人資訊頁面擷圖、廣播助手頁面擷圖、綽號「安格斯」FaceTime個人資訊及對話紀錄擷圖、綽號「麥哥」iMessage個人資訊及對話紀錄擷圖（見偵49878卷第331至367頁）、臺中市政府警察局第三分局刑事案件報告書（見偵49878卷第435至436頁）、臺灣臺中地方檢察署公務電話紀錄表（見偵49878卷第637頁）、證人張溢麟指認另案被告施俊宇指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵49878卷第449至455頁）、113年度保管字第5062號扣押物品清單、扣押物品照片（見偵49878卷第623、631至635頁）、被告Ａ０２、Ａ０３違反組織犯罪防制條例之最高法院112年度台上字第3653號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第607、628號刑事判決、本院111年度訴字第2025、2467號刑事判決（見偵49878卷第639至690頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第49878號不起訴處分書（見偵49878卷第711至713頁）、本院113年度訴字第1426號刑事判決（見偵49878卷第691至701頁）、另案被告施俊宇之臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵24127卷第39至44頁）、扣案手機之Google地圖搜尋紀錄、與毒品上手「Z00000000000000il.com」聊天紀錄及通話紀錄、備忘錄頁面擷圖（見偵24127卷第63至77頁）、衛生福利部草屯療養院113年2月26日草療鑑字第1130200348號鑑驗書（見偵24127卷第47頁）、證人即另案被告施俊宇指認被告Ａ０２指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵24127卷第55至61頁）、113年2月4日監視器錄影畫面擷圖照片（見偵24127卷第79至81頁）、證人陳鈺璇指認另案被告施俊宇指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵24127卷第89至95頁）、證人陳鈺璇臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵24127卷第97至101頁）、內政部警政署刑事警察局113年3月7日刑理字第1136025607號鑑定書（見偵24127卷第105至106頁）、113年2月4日交易現場蒐證照片（見偵24127卷第107至109頁）、證人陳鈺璇與暱稱「無印良品（營）」之微信對話紀錄擷圖（見偵24127卷第111至119頁）、另案被告施俊宇臺中市政府警察局第二分局刑事案件報告書（見偵24127卷第121至125頁）、114年度院保字第2647號扣押物品清單（見本院卷第43頁）、衛生福利部草屯療養院113年2月16日草療鑑字第1130100625號鑑驗書，及扣案如附表一編號1至3所示之物在卷可參，足認被告Ａ０２、Ａ０３之任意性自白與事實相符，應堪採信。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告Ａ０２、Ａ０３於本案行為時係智識正常之人，對於毒品交易屬犯罪行為當知之甚稔，且被告Ａ０２於本院準備程序時供稱：犯罪事實一（一）部分，我有從販毒款3,000元中抽出300元報酬等語，被告Ａ０３於本院準備程序時供稱：犯罪事實一（一）（二）我的報酬都是200元，共400元都有拿到等語（見本院卷第71頁），足見被告Ａ０２、Ａ０３就上開販賣第三級毒品而混合二種毒品犯行，有從中賺取價差營利之意圖甚明。本案事證明確，被告Ａ０２、Ａ０３犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告Ａ０２就犯罪事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告Ａ０３係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、犯罪事實一（一）、（二）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪
(二)被告Ａ０２、Ａ０３、另案被告施俊宇及本案販毒集團其他成員間，就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(三)被告Ａ０３就犯罪事實一（一）係以一行為觸犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、參與犯罪組織罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。
(四)被告Ａ０３就上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)刑之加重、減輕說明：
1.被告Ａ０２、Ａ０３上開涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑外，並加重其刑。
2.被告Ａ０２、Ａ０３就前開犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之犯行，均於偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並均依法先加重後減輕之。
3.偵查機關未因被告Ａ０２、Ａ０３之供述，而查獲其他正犯或共犯乙情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊115年1月8日中市警刑一字第1150000141號函（見本院卷第87頁）、臺灣臺中地方檢察署115年1月19日中檢介生113偵24127字第1159007429號函（見本院卷第89頁）、臺中市政府警察局第二分局115年1月5日中市警二分偵字第1150000128號函（見本院卷第93頁）、臺灣臺中地方檢察署115年1月19日中檢介生113偵24127字第1159007432號函（見本院卷第95頁）可參，與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定未符，併此敘明。
4.檢察官於偵查中，未詢問被告Ａ０３就其涉犯參與犯罪組織罪之意見，致其未能於偵查中自白此部分之犯行，此部分之不利益不應歸於被告Ａ０３，且被告Ａ０３於審理時自白參與犯罪組織罪部分，應認其應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟其上開所犯之參與犯罪組織罪係想像競合犯之輕罪，已從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷，參照最高法院大法庭108年度台上大字第3563號裁定意旨，無從逕依上開規定減輕其刑，本院於量刑時，仍併予審酌上開減刑事由，至被告Ａ０３參與本案犯罪組織，擔任收取犯毒款項之工作，並將所得贓款轉交給上手，尚難認被告Ａ０３參與犯罪組織之情節輕微，自無依該條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑之餘地。
5.被告Ａ０３之辯護人雖為其辯護稱：被告Ａ０３於偵查時即全部坦承犯行，犯後態度良好，亦積極配合調查，請依刑法第59條規定減刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。本院審酌被告Ａ０３係以具有結構性之組織為販毒行為，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性非淺，倘遽予憫恕，恐對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防及一般預防之目的，依被告Ａ０３所為實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情狀，況本院就被告Ａ０３上開2次犯行，已分別依上開減刑規定減輕其刑，被告Ａ０３所得科處之刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故均無援用刑法第59條酌減其刑之必要。
(六)爰依行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０２、Ａ０３明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮危害民眾生命及健康，販賣毒品將造成社會治安敗壞，助長施用毒品之惡習，並危害購買毒品而施用者之生命及健康，施用毒品者，時為籌得毒品之資，甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與其他共犯販賣本案上開毒品，其行為致生毒品擴散之危險，對社會仍具有相當之危害性；兼衡被告Ａ０３符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定、其等於本案之犯罪動機、目的、分工、販賣數量、坦承犯行之犯後態度尚可；暨其等於本院審理時自述之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第127頁）、素行品行等一切情狀，各量處如附表一所示之刑。
三、沒收部分：
(一)扣案如附表一編號1至3所示之物，為被告Ａ０２所有，用以聯繫本案犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。附表一編號4、5所示之物，為另案被告施俊宇所有，與本案無關，爰不宣告沒收。
(二)被告Ａ０２因犯罪事實一（二）之犯行，獲有報酬300元，被告Ａ０３就犯罪事實一（一）、（二）犯行，均獲有報酬200元（見本院卷第71頁），均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告Ａ０２、Ａ０３各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周至恒提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃佳琪
法 官 彭國能法 官 蔡咏律以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳郁婷中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：（扣案物）編號 扣案物 備註 1 珍珠白色iPhone 13手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張；IMEI碼：00000000000000、000000000000000） 被告Ａ０２所有，用以聯繫本案犯行所用 2 珍珠白色iPhone SE手機1支（含網卡；IMEI碼：000000000000000、000000000000000） 被告Ａ０２所有，用以聯繫本案犯行所用 3 珍珠白色iPhone SE手機1支（含網卡；IMEI碼：000000000000000、000000000000000） 被告Ａ０２所有，用以聯繫本案犯行所用 4 黑色iPhone SE手機1支（含網卡；IMEI碼：000000000000000、、000000000000000） 另案被告施俊宇所有，與本案無關 5 珍珠白色iPhone 7手機1支（無卡；IMEI碼：000000000000000） 另案被告施俊宇所有，與本案無關附表二：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 犯罪事實一（一） Ａ０３共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一（二） Ａ０３共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０２共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一編號1至3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。