臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1309號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 邱吉智指定辯護人 本院公設辯護人王兆華上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第24052號、第41291號），本院判決如下：
主 文邱吉智犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年貳月。
犯罪事實
一、邱吉智明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，以扣案如附表二編號6所示之手機與上手聯繫取得第二級毒品大麻後，分別於如附表一編號1、2所示之時間、地點，以附表一編號1、2所示之方式、價金，分別販賣第二級毒品大麻予周伯軒各1次，惟因周伯軒均無購毒真意，各該販賣犯行因而未遂，嗣經周伯軒於附表一編號2所示時地配合警方誘捕偵查邱吉智因而查獲，並經警扣得如附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之被告邱吉智以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人及辯護人於本院審理時均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，均認有證據能力。
二、本院引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理時均坦承不諱，並有附表三所載之證據資料在卷可佐，且有如附表二編號1-3、6、8所示之物扣案可證，足證被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於其實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告自承本案購入毒品成本均低於販出售價（114偵24052卷第22、24頁），足認被告主觀上有藉由販售毒品以牟利之不法意圖，且被告與本案購毒者間無任何特殊情誼關係，若無利可圖，當不致甘冒嚴刑峻罰之風險，而著手販賣毒品予本案購毒者，是被告主觀上就本案均有營利之意圖等情，堪可認定。
㈢基上，本案之事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法
論科。
二、論罪科刑：㈠俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助
警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣未遂（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告就本案犯行係基於販賣營利之意圖，先取得扣案如附表二編號1-3所示之第二級毒品大麻伺機販售，並與喬裝成購毒者之證人周伯軒聯繫毒品交易事宜後，由被告於如附表一各該編號所示之時間、地點，前往赴約交易，繼續實行販賣毒品之構成要件行為，但因喬裝成購毒者之證人周伯軒並無實際收受毒品之真意，事實上無法完成買賣毒品之行為而未遂。
㈡核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項
、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品之低度行為，為嗣後之販賣高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就附表一所示各該犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣刑之減輕：
⒈被告就附表一所犯各罪於偵查及本院審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告就附表一所犯各罪，均已著手於販賣第二級毒品犯行之
實行，惟因佯裝為買家之證人周伯軒自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，就被告所犯如附表一所示各罪，均予以減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告雖供出附表一編號1之毒品來源為綽號「阿全」之不詳男子；附表一編號2之毒品來源為劉ＯＯ。然就「阿全」部分，被告未供述具體特徵、年籍姓名供檢警偵辦；就劉ＯＯ部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，以114年度偵字第27472號為不起訴處分確定，故均未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等情，有臺中市政府警察局第三分局114年9月17日中市警三分偵字第1140074991號函暨所檢附桃園市政府警察局桃園分局114年5月22日桃警分刑字第1140040315號刑事案件報告書、臺灣桃園地方檢察署檢察官114年度偵字第27472號不起訴處分書、本院電話紀錄表、臺灣臺中地方檢察署114年9月19日中檢介祥114偵24052字第1149124349號函在卷可稽（本院卷第39-49頁），足認被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，不能依此規定減輕或免除其刑。
⒋被告就附表一各該犯行有上開多數減輕事由，均應依法遞減之。
⒌至刑法第59條酌減其刑部分，本院考量被告為本案販賣第二
級毒品未遂犯行，對於社會危害甚深，犯罪情節非輕，又被告所犯各罪均已依上開減刑規定予以減刑（均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑），經衡酌已無情節輕微，若科以最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟販賣第二級毒品大麻以牟利，不但助長毒品泛濫，更可能因此危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，惟念及被告均坦承犯行，犯後態度尚可，且供出毒品來源供檢警溯源，雖未查獲，然仍見被告有戒絕毒品之意，並考量被告販賣毒品（未遂）之數量、金額，及其於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況暨前科素行等一切情狀，就被告所犯，分別量處如附表一主文欄所示之刑。而按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開各罪，均係違反毒品危害防制條例之侵害社會法益犯罪，犯罪時間介於民國114年4月至5月間，販毒之對象限於證人周伯軒1人，且均為未遂犯，犯罪手段均相似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯如附表一各罪所處之刑，定應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號【1】及【2、3】所示之物，係被告分別就附表一編號1、2犯行用以供販賣所用之第二級毒品大麻，且經鑑驗均有第二級毒品成分（鑑驗結果詳如附表二編號1-3「毒品鑑驗情形」所載），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯如附表一編號1、2所示各該罪刑項下，宣告沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第二級毒品大麻，一併沒收銷燬之；至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另予宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
查扣案如附表二編號6所示之物，係供被告犯附表一所示各罪聯繫上手取得毒品所用之物，經被告自承在卷（114偵24052卷第158頁），應依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表一所示各該罪刑項下，宣告沒收。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就附表一編號1犯行，已向證人周伯軒收受新臺幣（下同）11,000元（證人周伯軒當場交付）；就附表一編號2犯行，已向證人周伯軒收受5,000元訂金（證人周伯軒匯款至被告指定帳戶）等情，業據被告於警詢、偵訊中坦承在卷（114偵24052卷第23-24、158-159頁），均為其犯罪所得，未據扣案，應依上開規定，各於被告所犯如附表一編號1、2所示罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案如附表二編號7所示之2,600元，經被告供稱係其日常
攜帶款項，與毒品交易無關等語（本院卷第66頁），復查無該款項係取自被告其他違法行為所得之積極證據；扣案如附表二編號8所示之9,000元，係證人周伯軒誘捕被告所用之餌鈔，並已合法發還予證人周伯軒等情，有贓物認領保管單可參（114偵24052卷第75頁），足認該款項非屬被告實際支配範圍之內，難認屬被告之犯罪所得；扣案如附表二編號4、5所示之物，則為被告供己施用毒品所用之物，與本案無關。
是上開扣案物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 王歆惠法 官 蔡有亮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳任鈞中 華 民 國 115 年 2 月 11 日【附錄法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】編號 販賣對象 販賣時間（民國） 販賣地點 交易金額（新臺幣） 販賣方式 主文 1 周伯軒 114年4月24日13時5分 臺中市○○區○○○○街000號地下1樓周伯軒工作處所 11,000元 邱吉智與無購毒真意之周伯軒聯繫買賣第二級毒品大麻事宜後，邱吉智於左列時間，抵達左列地點，由邱吉智將扣案如附表二編號1所示之第二級毒品大麻1包交給周伯軒，並向周伯軒收受左列金額。周伯軒隨即將上開第二級毒品大麻交警查扣。 邱吉智犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。 扣案如附表二編號6所示之物沒收。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 周伯軒 114年5月2日21時許 臺中市○○區○○路0段0000號7-11逢貿門市 14,000元 邱吉智與無購毒真意之周伯軒聯繫買賣第二級毒品大麻事宜後，先由周伯軒匯款5,000元之訂金予邱吉智，邱吉智再於左列時間，抵達左列地點，由邱吉智將扣案如附表二編號2所示之第二級毒品大麻1包交給周伯軒，並向周伯軒收取9,000元餘款（即扣案如附表二編號8所示之物）之際，旋遭警方當場查獲因而未遂。 邱吉智犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。 扣案如附表二編號6所示之物沒收。扣案如附表二編號2、3所示之物均沒收銷燬。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
【附表二】編號 扣案物名稱及數量 毒品鑑驗情形 1 大麻1包（毛重10.07公克） 檢出第二級毒品大麻成分（欣生生物科技股份有限公司114年5月26日第5430D015號成份鑑定報告【114偵24052卷第205-209頁】） 2 大麻1包（毛重11公克） 均檢出第二級毒品大麻成分（法務部調查局濫用藥物實驗室114年6月4日調科壹字第11423913260號鑑定書【114偵24052卷第201-204頁】） 3 大麻1包（毛重3公克） 4 研磨器1個 無 5 捲菸紙1份 6 iPhone 12 Pro手機1支 7 新臺幣2,600元 8 新臺幣9,000元
【附表三】
壹、供述證據 【被告供述】 一、被告邱吉智 114年5月5日警詢筆錄（114偵24052卷第17-18頁） 114年5月6日警詢筆錄（114偵24052卷第19-27頁） 114年5月6日偵訊筆錄（114偵24052卷第157-160頁） 114年10月16日準備程序筆錄（本院卷第63-70頁） 114年12月24日審理程序筆錄（本院卷第101-112頁） 【證人證述】 一、證人周伯軒 114年4月24日警詢筆錄（114偵24052卷第33-37頁） 114年5月5日12：5警詢筆錄（114偵24052卷第55-58頁） 114年5月5日23：58警詢筆錄（114偵24052卷第59-62頁） 114年5月6日偵訊筆錄【具結】（114偵24052卷第149-152頁） 貳、書證 【114年度偵字第24052號卷】 1.員警偵查報告（114偵24052卷第15-16頁） 2.指認犯罪嫌疑人紀錄表 ⑴被告指認劉ＯＯ（114偵24052卷第29-32頁） ⑵周伯軒指認邱吉智（114偵24052卷第51-54頁） 3.被告邱吉智與證人周伯軒間之通訊軟體Instagram、I Messenge之對話記錄 ⑴113年1月2日、4月19日至22日（114偵24052卷第87-89、89-97頁） ⑵113年5月2日至5月4日（114偵24052卷第103-114頁） 4.被告於114年4月24日與證人周伯軒間交易過程之錄影畫面擷圖（114偵24052卷第45-48；98-101頁） 5.114年4月24日查扣現場及扣押物品照片（114偵24052卷第48-49；102-103頁） 6.【周伯軒】臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（114偵24052卷第67-71頁） 114年4月24日14時45分起至14時55分止、執行處所：臺中市○○區○○00街000號 7.贓物認領保管單（新臺幣9000元）（114偵24052卷第75頁） 8.【邱吉智、周伯軒】臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（114偵24052卷第77-81頁） 114年5月5日21時43分起至21時48分止、執行處所：臺中市○○區○○路0段0000號 9.114年5月5日逮捕被告現場及扣押物品照片（114偵24052卷第115-122頁） 10.被告扣案手機與大麻毒品來源FB暱稱「劉ＯＯ」之對話紀錄（114偵24052卷第123-126頁） 11.「劉ＯＯ」使用交通工具之監視器錄影畫面截圖、車行紀錄（114偵24052卷第126-128頁） 12.臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、扣押物品照片、贓證物款收據 ⑴114年度保管字第3076號（114偵24052卷第169、175頁） ⑵114年度保管字第2628號（114偵24052卷第177、183頁） ⑶114年度保管字第2629號（114偵24052卷第185-186頁） ⑷114年度毒保字第174號（114偵24052卷第191、197-198頁） 13.法務部調查局濫用藥物實驗室114年6月4日調科壹字第11423913260號鑑定書（即5月4日查獲者）（114偵24052卷第201-204頁） 14.欣生生物科技股份有限公司114年5月26日第5430D015號成份鑑定報告（即4月24日查獲者）（114偵24052卷第205-209頁） 【114年度訴字第1309號卷】 1.本院扣押物品清單 ⑴114年度院保字第2679號（本院卷第33頁） ⑵114年度院保字第2683號（本院卷第37頁）