臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第1397號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 李佳泓選任辯護人 謝尚修律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3003號、114年度少連偵字第58號），本院判決如下：
主 文Ａ０６共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑捌年。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、Ａ０６明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名及年籍均不詳之通訊軟體Telegram暱稱「目中無人」之人共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，見Ａ０１透過少年Ａ0３（真實姓名及年籍均詳卷；無證據證明Ａ０６知悉Ａ0３係少年）欲購買第三級毒品愷他命，即推由「目中無人」於民國112年11月30日下午某時許，以Telegram與Ａ0３接洽，並約定於同日晚間在臺中市○○區○○街000巷00號前，以新臺幣（下同）3萬8,000元之價格販賣第三級毒品愷他命50公克；Ａ0３遂駕駛車牌號碼0000-00號（懸掛偽造車牌號碼000-0000號車牌）自用小客車搭載Ａ０１，於同日18時37分許，抵達約定地點，並推由Ａ０６進入上開車輛後座，將第三級毒品愷他命50公克交予Ａ０１，並當場向Ａ０１收取現金3萬8,000元而交易完成。嗣Ａ0３於同日19時29分許，在臺中市北區北平三街、北平四街口，因違規停車經警方盤查，經其同意搜索後，扣得第三級毒品愷他命1包（毛重約4.38公克）、愷他命1瓶（淨重約8.69公克）、K盤1組及蘋果廠牌Iphone 13 Pro型行動電話1支，因而循線查知上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告Ａ０６及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第112至11
3、138頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第38、143、145頁），核與證人Ａ０１、Ａ0３分別於警詢、偵訊及本院審理時陳述或具結證述情節相符（見114少連偵58卷第39至51、61至66、113至123頁；114偵3003卷第37至41、57至59、63至68、75至79頁；本院卷第115至137頁），並有員警職務報告、證人Ａ0３與「目中無人」、證人Ａ０１間通訊軟體對話紀錄、現場監視器錄影畫面、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1121200087、0000000000號鑑驗書各1份（見113他6119卷第5至37、35至47頁；114偵3003卷第91至99頁；114少連偵58卷第97至98頁）在卷可稽，足認被告自白與上開事證相符，堪以採信。
㈡被告於本院審理時自承：「目中無人」與我約定共同販賣毒
品，可以免除我積欠「目中無人」的債務5萬元，但對方沒有跟我說販賣本案毒品可以免除多少金額，只有說販賣毒品數次後才可以免除我上開債務等語（見本院卷第143頁）；復衡以販賣毒品罪於我國查緝甚嚴且罪刑甚重，倘其中並無任何利益、好處可圖，被告應不至於甘冒為警查緝風險而無償將毒品給予他人，足見被告本案販賣第三級毒品主觀上具有營利意圖，亦可認定。
㈢綜上所述，本案關於販賣第三級毒品部分之事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告與「目中無人」間就上開犯行，互有犯意聯絡，並分工
合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。至公訴意旨雖認被告係以暱稱「目中無人」與證人Ａ0３洽談毒品交易事宜，惟被告與「目中無人」並非同一人乙節，業據證人Ａ0３於本院審理時具結證述在卷（見本院卷第127至128頁），並有證人Ａ0３與「目中無人」間通訊軟體對話紀錄（見113他6119卷第41頁）在卷可查，是公訴意旨此部分認定，容有誤會，附此敘明。
㈣被告雖於本院審理時坦承販賣第三級毒品犯行，惟於偵查中
否認販賣第三級毒品犯行（詳見114少連偵58卷第25至30頁；114偵3003卷第47至49頁），亦無供出毒品來源等情，自無毒品危害防制條例第17條第1、2項減免其刑規定之適用。
㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告本案所為販賣第三級毒品犯行，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然衡以毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，亦衍生家庭、社會治安問題，被告藉由販賣方式擴大毒品危害範圍，戕害他人身心健康；遑論被告於本案犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對人體之危害甚鉅，竟仍以販賣方式提供毒品予他人，且販賣第三級毒品數量達50公克，惡性非微，且其縱於本院審理時坦承犯行，然其前於偵查中否認販賣第三級毒品犯行，並誣指證人Ａ０１、Ａ0３為實際販毒之人，致該等證人陷於刑事訴追之風險，犯後態度難認良好，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，並考量販賣第三級毒品罪為最輕本刑有期徒刑7年以上之罪，實難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為毒品危害
防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與暱稱「目中無人」者分工合作，由「目中無人」與購毒者接洽交易事宜，被告則按指示外送毒品，共同販賣第三級毒品愷他命牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不足取；另考量被告雖於本院審理時坦承犯行，然於偵查中否認犯行，並誣指證人Ａ０１、Ａ0３為實際販毒之人，致該等證人陷於刑事訴追之風險，犯後態度難認良好，且販賣第三級毒品愷他命數量達50公克，數量非少，兼衡其僅負責外送毒品之角色及參與程度，暨其犯罪手段、智識程度及生活狀況（詳如本院卷第143頁所示）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、不予宣告沒收之說明：㈠被告於本院審理時供稱：「目中無人」與我約定共同販賣毒
品，可以免除我積欠「目中無人」的債務5萬元，但對方沒有跟我說本案可以免除多少金額，只有說販賣數次後才可以免除我上開債務等語（見本院卷第143頁），故此僅屬約定利益，非被告實際取得，尚無證據證明被告因本案販賣第三級毒品犯行實際獲得何犯罪所得，故不生犯罪所得應予沒收之問題。
㈡按於販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已
否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。經查，被告販賣予證人Ａ０１之第三級毒品愷他命50公克，已交付由證人Ａ０１取得，業經本院認定如前，該等第三級毒品愷他命既已非被告所有，參照上揭判決意旨，自無從於被告本案販賣第三級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬。
㈢至於前揭在證人Ａ0３處扣得之物品均與被告販賣第三級毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知第三級毒品愷他命為毒品危害防制條例所列第三級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於無償轉讓禁藥之犯意，於犯罪事實欄所示毒品交易完成後，當場無償轉讓禁藥即第三級毒品愷他命15公克予證人Ａ0３作為媒合毒品交易成功之報酬。因認被告此部分所為，涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決。又對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第7620號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告此部分係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，無非係以證人Ａ0３、Ａ０１分別於警詢、偵訊時之陳述，並有監視器錄影畫面、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書、職務報告、現場查扣相片等證據為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何轉讓禁藥犯行，並辯稱：我於犯罪事實欄所示販賣第三級毒品愷他命之時、地在場，但毒品交易完成後就離開，並沒有轉讓禁藥愷他命予證人Ａ0３等語。
經查，被告於犯罪事實欄所示販賣第三級毒品愷他命之時、地在場等情，業經本院認定如前，此部分事實，先堪認定；又證人Ａ0３、Ａ０１固指稱：被告於犯罪事實欄所示毒品交易完成後，當場無償轉讓禁藥即第三級毒品愷他命15公克予證人Ａ0３等語（114少連偵58卷第43至47、63、118至119頁；114偵3003卷第39至41、65頁；本院卷第119至120、134至136頁），惟經被告堅詞否認上情，爰審酌證人Ａ0３、Ａ０１證述內容，容有下述瑕疵可疑之處，而無可採為不利於被告事實之認定：
㈠按毒品危害防制條例11條第5項規定：「持有第三級毒品純質
淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」；同條例第17條第1項規定：「犯…第11條…之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。經查，證人Ａ0３於案發當日經查獲持有之第三級毒品愷他命純質淨重合計10.2653公克，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見114少連偵58卷第97頁）在卷可查，是證人Ａ0３於案發時雖為少年，然或有經檢警機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其證述之真實性自有合理之懷疑，仍需有補強證據擔保其真實性。
㈡審酌犯罪事實欄所示毒品交易價金為愷他命每公克760元（
計算式：38,000元÷50公克=760元），則證人Ａ0３所稱其受讓之毒品價值約為1萬1,400元，價值並非低微，惟⒈證人Ａ0３與「目中無人」間之通訊軟體對話紀錄，均未提及被告或「目中無人」欲轉讓第三級毒品愷他命予證人Ａ0３之情（詳見113他6119卷第37至41頁），且證人Ａ0３於偵訊及本院審理時均證稱：被告轉讓愷他命給我時，並沒有說送我的原因等語（見114偵3003卷第39頁，本院卷第134至135頁），則被告何以無緣無故將具有相當價值之愷他命無償轉讓予證人Ａ0３收受？實有可疑；⒉又縱使愷他命15公克係作為證人Ａ0３媒合毒品交易成功之報酬，惟對於「目中無人」而言，證人Ａ0３係基於買受人Ａ０１之立場出面交易，而非基於與「目中無人」共同出賣毒品之地位參與交易，且依證人Ａ0３於警詢、偵訊時證述（見114少連偵58卷第118至121頁；114偵3003卷第37至39頁）暨證人Ａ0３與「目中無人」、證人Ａ０１間通訊軟體對話紀錄（見113他6119卷第37頁；114偵3003卷第97至99頁）可見，「目中無人」就販賣愷他命50公克部分，因近期毒品漲價而開價4萬元，雙方經殺價後始以3萬8,000元成交，足認「目中無人」對於愷他命出售之價格有所計較，顯有成本及利潤之考量，縱「目中無人」有開拓或增加毒品客源或機會，亦難想像在販毒數量僅有50公克之交易下，竟須再無償轉讓毒品15公克予證人Ａ0３作為媒合報酬，顯然不成比例；此外，證人Ａ0３雖於本院審理時證稱：犯罪事實欄之愷他命50公克雖係「目中無人」交由被告出面交易，但其受讓的愷他命15公克則是被告自己的等語，惟被告僅係依指示負責出面交易毒品之角色，與證人Ａ0３並不熟識，焉難想像被告有何無償轉讓愷他命15公克予證人Ａ0３之動機。準此，證人Ａ0３於本案證述內容有前述瑕疵之處，且無補強證據可佐（證人Ａ０１證詞不可採之理由，詳如下述），實難採信。
㈢證人Ａ０１於警詢、偵訊及本院審理時雖亦證稱：被告於犯罪事
實欄所示毒品交易完成後，當場無償轉讓禁藥即第三級毒品愷他命15公克予證人Ａ0３等語，惟參以證人Ａ０１於首次警詢即113年8月5日時證稱「〔問：據少年Ａ0３112年12月1日警詢筆錄稱『目中無人也有向賣給綽號小雞（即證人Ａ０１）的不知名男子（即被告）說，說我也有幫忙，該賣毒的男子在下車前就拿1小包及1小罐三級毒品給我，沒有跟我收錢』是否正確？當時你是否在場？你是否知道Ａ0３介紹你購買毒品後獲取毒品愷他命1包及1罐（警方查扣毒品愷他命1包毛重4.38公克、愷他命1瓶淨重8.69公克）？〕正確，因為Ａ0３介紹這筆生意，所以賣我愷他命的男子也有拿1包跟1罐小紅帽愷他命給Ａ0３當作報酬，Ａ0３有跟我說1包重量5公克，另1罐重量是10公克，Ａ0３拿到愷他命後就將1包倒處來一點到K盤磨成粉後吸菸。我事前不知道Ａ0３有報酬，是當下交易後對方拿毒品愷他命給Ａ0３，我才知道Ａ0３有報酬。」等語（見114少連偵58卷第63頁），除關於證人Ａ0３施用毒品部分，與證人Ａ0３於112年12月1日警詢時所稱「（問：最後一次施用毒品是於何時、何地施用何種毒品？）我在112年11月17日18時許在我住家頂樓陽臺施用第三級毒品愷他命等語（見114少連偵58卷第122頁）不符外，可見證人Ａ０１僅係對於員警提示Ａ0３警詢證述內容後附和Ａ0３指證之內容；佐以證人Ａ０１與Ａ0３為好朋友關係，業據該等證人於本院審理時分別具結證述明確（見本院卷第115、123頁），本難排除證人Ａ０１附和證人Ａ0３說詞之可能；再者，犯罪事實欄買賣之第三級毒品愷他命50公克並未扣案，相比與證人Ａ0３素昧平生之被告，更難排除證人Ａ０１自向被告買受愷他命中抽取部分愷他命並轉讓予證人Ａ0３之可能，故亦存有誣指被告之動機。從而，單憑證人Ａ
０１、Ａ0３證述，均不足以證明被告有前開轉讓禁藥犯行，自無從逕以轉讓禁藥罪相繩。
五、綜上所述，公訴人認為被告涉犯轉讓禁藥犯行所憑之前開證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利認定。此外，本院復查無其他證據足資認定被告確有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，自應由本院就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官蔣忠義到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 唐中興
法 官 張博淳法 官 蔡至峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林宛玲中 華 民 國 115 年 4 月 16 日【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。