臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第444號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 朱翔安選任辯護人 楊曜宇律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第60506號），本院判決如下：
主 文甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯以他法供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
扣案之iPhone 13手機壹支沒收。
犯罪事實
一、甲○○為成年人，於民國112年1月29日，透過社群網站Instagram（下稱IG）結識少年A女（00年00月生，警詢代號AW000-Z000000000，真實姓名及年籍均詳卷，下稱A女），竟分別為下列犯行：㈠甲○○明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，思慮未臻成熟，竟
於112年1月30日，在臺中市○區○○路0段000巷0號4樓居處，基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，以其所有iPhone 13手機（扣案）內安裝之IG（帳號「riio_64448」）與少年A女聊天時，傳送「還是先拍照我看看 全裸的」、「開始前或結束後都可以啊 對著鏡子拍就可以了吧 哈哈那儘量穿少一點拍可以嗎」、「不然你要色一點也可以」、「那衣服直接拉起來」等訊息予A女，以此方式引誘，使少年A女在其位於臺北市中正區之住所（地址詳卷），依甲○○之指示，自行以所持用之手機拍攝自己猥褻行為即裸露上半身露出胸部之數位照片1張之電子訊號（下稱上開A女之猥褻行為電子訊號），並以IG傳送予甲○○觀覽。
㈡甲○○持有上開A女之猥褻行為電子訊號後，另基於以他法供人
觀覽少年為猥褻行為電子訊號之犯意，未經A女同意，於112年1月30日（起訴書誤載為112年11月30日，業經公訴檢察官當庭更正）某時許，在其上址居處，以IG將上開A女之猥褻行為電子訊號傳送予真實姓名年籍不詳暱稱「11后小孩」，以上開方式供人觀覽A女為猥褻行為之電子訊號。
㈢嗣警方偵辦另案時，發現A女手機內有A女傳送上開A女之猥褻
行為電子訊號予網友之情形，循線偵查，並持法院核發之搜索票，於113年7月18日上午9時14分許，搜索甲○○位在臺中市○區○○路0段000巷0號4樓居所，並扣得上開手機1支，復經警搜索甲○○之上開手機電磁紀錄，發現甲○○將上開A女之猥褻行為電子訊號傳送與「11后小孩」，始悉上情。
二、案經A女之母B女（警詢代號AW000-Z000000000A，真實姓名詳卷，下稱B女）訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得
報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊。行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項定有明文。查犯罪事實欄所示之被害人A女為12歲以上未滿18歲之少年，依上開規定，本院製作必須公開之判決書，自不得揭露足以識別被害人少年A女身分之資訊，是本案判決書關於被害人A女、告訴人即A女之母親B女之姓名，僅各記載代號為A女、B女（真實姓名年籍均詳卷），先予敘明。
㈡證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告甲○○及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第59、60、109頁），經查，復有被告於警詢及偵查中之自白在卷可稽（見北檢113偵30807不公開卷第7至14、133、134頁、北檢113他6796不公開卷第207至209頁），並有證人即被害人A女、證人即告訴人B女於警詢、偵查中之證述在卷可證（見北檢113偵30807不公開卷第15至22、23至25、115至118頁），且有被害人A女使用之IG帳號頁面、被告使用之IG帳號頁面、被害人A女與被告之IG對話紀錄截圖、被告與IG帳號「keaideqiqi_214」（即暱稱「11后小孩」）之對話紀錄截圖、臺灣臺北地方法院113年聲搜字第1905號搜索票影本、臺北市政府警察局婦幼警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、IG帳號「riio_64448」基本資料及IP位置、兒少性剝削事件報告單、臺北市政府警察局婦幼警察隊113年度藍字第2351號扣押物品清單及扣案物品照片（見北檢113偵30807不公開卷第27、29至71、97至99、109至110、135、147頁）、114年5月1日職務報告（見本院卷第36-3頁）附卷可稽，又有扣案之上開手機1支可資佐證。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以認定。本案事證明確，被告前揭犯行均洵堪認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而查：
⒈被告為本案行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公
布施行，並於同年月00日生效。刑法第10條第8項係增訂有關「性影像」之定義，此為定義性之說明，而被告引誘使少年A女製造猥褻行為之電子訊號，該當兒童及少年性剝削防制條例修正前之猥褻行為電子訊號，亦符合修正後之「性影像」態樣，對被告並無有利或不利之情形，自應適用裁判時之法律。⒉被告為本案行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條、第3
8條於112年2月15日修正公布施行，並於同年月00日生效，之後第36條復於113年8月7日修正公布施行，並於同年月0日生效。查：⑴112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」（行為時法），112年2月15日修正後、113年8月7日修正前條文則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」（中間時法），113年8月7日修正後則規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」（現行法）。
⑵112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項
規定：「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」（行為時法），112年2月15日修正後則規定：「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」（現行法）。
⑶綜合兒童及少年性剝削防制條例上述各條文修正前、後之比
較，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於112年2月15日修正前，依實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」，故未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟為臻明確，於112年2月15日增列「使兒童或少年自行拍攝」之樣態，對被告並無有利或不利之情形，但將法定刑提高，113年8月7日修正後增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，則無關被告就犯罪事實一、㈠行為之犯罪構成要件，然法定刑同113年8月7日修正前規定，二次修正後之規定，對被告未較為有利。且兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項於112年2月15日修正後將法定刑提高，並未較有利於被告。
故應整體適用被告行為時之112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第38條第1項規定，對被告較為有利。
㈡而：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制
兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」，依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃區分5種不同類型予以規範，包括行為人直接拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面（第1項）、促成合意拍攝、製造行為（第2項）、促成非合意拍攝、製造行為（第3項）、意圖營利而拍攝、製造（第4項），以及上開各行為之未遂犯（第5項）等類型。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其上開基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。由此可知，同條第2項之合意拍攝、製造行為，其「合意」之效果，與刑法之加工犯罪類型（例如加工自殺、自傷或墮胎等罪）處罰原理相同，均以「得被害人承諾（同意）」為犯罪構成要件要素，此與學說上所謂「得被害人承諾」之超法規阻卻違法事由，係以被害人對於法益有處分權限為前提之情形，迥然有別，不可混淆。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號判決見解參照）。
⒉又按所謂「引誘」乃指為使他人產生實行某種行為之決意，
而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之。「引誘」之意義，一般人皆可理解，且以「引誘」為構成要件之要件之規範並非少見，諸如：刑法第231條、第233條皆為其適例。故兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所稱：「引誘」使兒童或少年製造猥褻行為電子訊號，文義上係指兒童或少年初無製造猥褻行為電子訊號之意，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者而言。此與同條第1項之單純拍攝、製造兒童或少年猥褻行為之電子訊號罪，因行為人侵害兒童或少年意思決定自由之程度不同，而異其罪刑，乃為保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削之基本人權（最高法院110年度台上字第286號判決見解參照）。
⒊查被害人A女原無拍攝上開猥褻行為電子訊號之意思，因被告
以前揭訊息引導、勸誘被害人A女拍攝特定猥褻動作之數位照片供其觀覽，被害人A女始依被告之指示，拍攝自己裸露上半身露出胸部之數位照片之猥褻行為電子訊號，並傳送予被告觀覽，堪認被告確有「引誘」使被害人A女拍攝猥褻行為電子訊號之行為，且已該當於112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範「製造」之構成要件。而因被害人A女所拍攝自己裸露上半身露出胸部影像之數位照片，係以手機攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換而成，與實體照片有別，核屬112年2月15日修正前同條例第36條第2項所指使少年製造猥褻行為之電子訊號甚明。是被告之行為構成引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪甚明。
㈢核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯112年2月15日修正前兒童
及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以他法供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪。㈣被告所犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪、以他法供
人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第38條第1項之規
定屬對被害人為少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無同條項前段加重規定之適用。㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，然同為觸犯該罪之行為人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告透過IG結識被害人A女，而與被害人A女以IG聊天時，以前揭方式引誘使被害人A女製造猥褻行為之電子訊號，且數量僅1張，與引誘使少年大量製造猥褻行為電子訊號之犯罪者尚屬有間，且被告犯罪後始終坦承犯行，又於本院審理時，已與被害人A女及其法定代理人調解成立，且依調解成立內容履行完畢，被害人A女及其法定代理人同意不追究被告於本案之刑事責任之情，業據告訴代理人沈鈺銘律師於本院審理時陳明在卷（見本院卷第111頁），並有本院114年度中司刑移調字第2046號調解筆錄、網路銀行轉帳截圖在卷可查（見本院卷第40-37至40-39、77、79頁），倘就被告本案犯行論以法定最低度刑（有期徒刑3年），依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，被告在客觀上顯可憫恕，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告法治觀念薄弱，竟為本
案犯行，實屬可責，自應予以相當之非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之犯後態度，又已與被害人A女及其法定代理人調解成立，且依調解成立內容履行完畢，被害人A女及其法定代理人同意不追究被告於本案之刑事責任之情，已如前述，及被害人A女、告訴人B女所受損害之情形，再兼衡被告之教育智識程度、經濟、家庭、身心健康、生活狀況（詳見本院卷第40-11、40-13、59、110頁）、前無任何刑事前案紀錄之素行品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定應執行之刑如主文所示。
四、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1份在卷可稽。爰審酌被告因一時失慮觸犯刑章，並考量其犯罪後始終坦承犯行之犯後態度，應有悔意，又已與被害人A女及及其法定代理人調解成立，且依調解成立內容履行完畢之情，業如前述，而被害人A女及及其法定代理人均表示：倘被告符合緩刑情形，同意給被告緩刑，有前揭調解筆錄附卷可參（見本院卷第40-37至40-39頁）。本院認被告經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞，復考量如令年紀尚輕之被告入監執行，對其人格及將來的社會適應，未必能有所助益，經綜核各情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。惟為使被告確實知所警惕，並讓被告有正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應接受受理執行之地方檢察署所舉辦如主文所示場次之法治教育，且依刑法第93條第1項第2款之規定，同時諭知於緩刑期間付保護管束。又按刑法第75條之1第1項第4款規定，被告如違反本院所定上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收部分：刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。查被告為本案行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第5項關於沒收之規定，均已於112年2月15日修正公布施行，並於同年月00日生效。而按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之同條例第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後同條例第36條第6項、第38條第5項分別定有明文。查扣案之上開手機1支係被告所有，且係被告為本院犯罪事實一、㈠、㈡所用之物，而上開A女之猥褻行為電子訊號1張仍在該手機中，業據被告於本院審理時自陳在卷（見本院卷第60頁），是該手機不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第5項規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項（112年2月15日修正前）、第6項（修正後）、第38條第1項（112年2月15日修正前）、第5項（修正後），刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林宗毅提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 施慶鴻
法 官 彭國能法 官 黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 葉馨茹中 華 民 國 114 年 8 月 21 日附錄論罪科刑法條：
112年02月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
112年02月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前2項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。