臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第571號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 李恩煌
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第13899號、114年度偵字第16676號），本院判決如下：
主 文李恩煌犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號3所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號2所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號3所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年肆月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、李恩煌（通訊軟體LINE暱稱曾使用「李蕣鍠」、「三寶爸」）明知依托咪酯（Etomidate）、異丙帕酯（Isopropoxate）係行政院於民國113年8月5日以院臺法字第1131020962號公布為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品（後於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品），不得非法販賣，李恩煌竟基於販賣第三級毒品營利之犯意，先後透過LINE與徐瑋延聯繫後，於附表一「交易時間」欄所示時間，李恩煌駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，前往附表一「交易地點」欄所示地點，將含有附表一「毒品種類」欄所示第三級毒品成分之電子菸彈、菸油以附表一「交易價格」欄所示價格販賣給徐瑋延。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2
均有明文。被告及其辯護人爭執證人徐偉延於警詢之陳述無證據能力等語，查證人徐偉延於警詢時之指述屬被告以外之人於審判外之陳述，不具證明本案犯罪之特別必要性，揆諸前開說明，應認其於警詢所述無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，除上開證據以外，被告及辯護人於本院準備程序表示同意作為證據（參本院卷第178頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
三、卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人徐偉延於偵查中證述情節相符，復有附表三所示之證據可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。又被告於審理時自承係販賣毒品係賺取一點自己施用的毒品（即量差）等語，顯見被告確有營利之意圖。綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯、異丙帕酯於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。
(二)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(三)被告2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)減刑事由：
1.被告就本案2次犯行，均已著手於犯罪行為之實施，而未至既遂之結果，屬未遂犯，酌其等此部分犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告於偵查及本院審理時均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.明知異丙帕酯、依托咪酯於其販賣時為列管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，竟因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，其販賣第三級毒品之犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，然本案因係販售予為配合警方辦案、佯裝為購毒者之人而不遂，所生危害雖屬有限，但行為不法內涵暨潛在風險猶在；2.犯後已坦承犯行；3.兼衡其販賣毒品之對象、數量，與犯罪所得之多寡，暨其自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告所犯前揭所示之各罪，業經本院判決均為不得易科罰金之刑，亦無刑法第50條第1項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院依法應定其應執行之刑；並審酌上開各節，認其所犯各罪，於各罪中所分擔之角色相類，犯罪之手法與態樣亦屬相同，兼衡其各次參與的情節等情況，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之，是以，本院綜合上情就被告所犯上開各罪合併定如主文所示應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。查被告本案行為後，異丙帕酯、依托咪酯均經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品，自000年00月00日生效，而扣案如附表二編號1、2所示之物，經鑑定分別檢出第二級毒品異丙帕酯及依托咪酯成分，有衛生福利部草屯療養院113年10月21日草療鑑字第1131000100號鑑驗書、欣生生物科技股份有限公司114年1月22日成分驗定報告在卷可稽，堪認扣案如附表二編號1、2所示之物，屬不得非法持有之違禁物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。用以盛裝上揭毒品之瓶罐，殘留有微量毒品無法完全析離，應併予宣告沒收銷燬之。至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。
(二)被告本案2次販賣毒品均係因證人徐偉延與警方配合誘捕偵查而未遂，然被告2次犯行均已收受販賣毒品之價金，仍為被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並均依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)扣案如附表二編號3所示之物，係被告所有供其聯絡本案犯行所用之物，業據被告供陳在卷，是上開物品係供被告本案販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官李濂到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 王歆惠
法 官 李依達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許采婕中 華 民 國 115 年 4 月 24 日附表一：
編號 販毒者 購毒者 交易時間 交易地點 毒品種類/ 數量 交易價格 （新臺幣） 1 李恩煌 徐瑋延 113年9月22日下午7時48分許 臺中市龍井區中厝路56巷龍井游泳池旁 含第三級毒品異丙帕酯菸彈/1個 2,000元 2 113年11月19日晚上10時6分許 臺中市梧棲區港埠路1段821巷內路邊 含第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯菸油/1罐 6,000元附表二：
編號 扣 案 物 數量 備 註 1 菸彈 1個 檢出含異丙帕酯成份 2 菸油 1罐 檢出含依托咪酯、異丙帕酯成份 3 手機（REALME） 1支附表三：
供述證據： 一、證人徐偉延（3945-A1） 1、113年9月22日警詢筆錄（114偵13899卷第77至87頁） 2、113年11月19日警詢筆錄（114偵13899卷第107至113頁） 3、114年3月6日偵訊筆錄（113他8842卷第231至235頁） 非供述證據： 一、114年度偵字第13899號卷（114偵13899卷） 1、販賣毒品犯罪事實一覽表（114偵13899卷第23頁） 2、被告之LINE個人資料、被告毒品上手之LINE主頁資料（114偵13899卷第57至59頁） 3、欣生生物科技股份有限公司114年1月22日成分驗定報告【來文字號113-C203】（114偵13899卷第63頁） 4、113年11月19日毒品交易現場蒐證照片（114偵13899卷第65頁） 5、被告與徐偉延於113年9月8日交易毒品之對話紀錄截圖、毒品初驗照片、行車路線軌跡及路線圖（114偵13899卷第67至73頁） 6、衛生福利部草屯療養院113年10月21日草療鑑字第1131000100號鑑驗書（114偵13899卷第75頁） 7、臺中市政府警察局清水分局113年9月22日扣押筆錄、扣押物品目錄表【徐偉延】（114偵13899卷第97至101頁） 8、臺中市政府警察局清水分局113年11月19日扣押筆錄、扣押物品目錄表【徐偉延】（114偵13899卷第115至119頁） 9、臺中市政府警察局清水分局114年3月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【被告】、自願受搜索同意書（114偵13899卷第133至141、145頁） 10、徐偉延與被告於113年10月8日至11月19日間之LINE對話紀錄截圖（114偵13899卷第169至193頁） 11、臺灣臺中地方檢察署114年度保管字第1650號扣押物品清單、扣案物品照片（114偵13899卷第221、229頁） 12、臺灣臺中地方檢察署114年度安保字第346號扣押物品清單、扣案菸彈照片（114偵13899卷第231、241至243頁） 13、臺灣臺中地方檢察署114年度安保字第347號扣押物品清單、扣押菸油照片（114偵13899卷第245、257頁） 二、113年度他字第8842號卷（113他8842卷） 1、113年9月29日偵查報告（113他8842卷第5頁） 2、113年11月21日員警偵查報告書（113他8842卷第65頁 三、114年度訴字第571號卷（本院卷） 1、本院114年度院保字第1051號扣押物品清單（本院卷第35頁） 2、本院114年度院安保字第184號扣押物品清單（本院卷第39頁） 3、本院114年度院安保字第185號扣押物品清單（本院卷第43頁） 被告之供述： 一、被告李恩煌 1、114年3月9日警詢筆錄（114偵13899卷第25至27頁） 2、114年3月10日警詢筆錄（114偵13899卷第29至47頁） 3、114年3月10日偵訊筆錄（114偵13899卷第213至216頁） 4、114年11月10日訊問筆錄（本院卷第101至103頁） 5、114年12月17日準備程序筆錄（本院卷第173至181頁） 6、115年1月2日審判筆錄 7、115年1月23日審判筆錄 8、115年3月27日審判筆錄附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。