臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第593號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳建佑選任辯護人 潘思澐律師（法扶律師）選任辯護人 林盛煌律師（已解除委任）
許琬婷律師（已解除委任）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第47482號、114年度偵字第11692號），本院判決如下：
主 文陳建佑持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表編號1、2、3、9、10、11、13、15所示之物均沒收；扣案如附表編號5、12所示之物均沒收銷燬。
犯罪事實
一、陳建佑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，及4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、異丙帕酯（於民國113年11月27日經公告列為第二級毒品）均係同條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於113年9月11日前之不詳時日，在不詳地點以不詳方式取得摻有異丙帕酯之菸彈3顆（淨重共計0.9025公克，起訴書記載菸彈4顆，惟其中1顆僅含尼古丁成分，未含異丙帕酯，詳如不另為無罪之諭知部分）、愷他命357.67公克（純質淨重共計95.96公克）、摻有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包550包（扣案522包，純質淨重共計112.12公克）、摻有甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之哈密瓜錠3顆、摻有4-甲基甲基卡西酮之梅粉1包（淨重
0.67646公克）而持有之。嗣警方於113年9月11日17時許，在臺中市○○區○○路000號歐風汽車旅館112室及車牌號碼000-0000號自用小客車對陳建佑執行搜索，及於113年9月11日19時10分許，在陳建佑位於臺中市○○區○○路00巷00號之住處執行搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告陳建佑及其辯護人均於本院準備程序及審理中同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告陳建佑於本院準備程序、審理時均坦承不諱（本院卷第130、198至199頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦犯嫌許朕偉等人涉嫌違反毒品危害防制條例案聲請搜索票偵查報告（見他卷第5至30頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊逕行搜索報告書（見他卷第65至66頁）、員警職務報告（見他卷第67至68頁）、路口監視器畫面擷圖照片（見他卷第69頁）、歐風汽車旅館入住紀錄擷圖照片（見他卷第70頁）、113年度保管字第4901號扣押物品清單、扣押物品照片（見偵47482卷第589、597至601頁）、數位採證報告（見偵47482卷第605至611頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察事務官職務報告及扣案手機對話紀錄（見偵47482卷第625至649頁）、本院113年聲搜字2952號搜索票（見偵11692卷第57頁）、自願受搜索同意書（見偵11692卷第59、61頁）、受執行人：陳建佑；執行時間：113年9月11日16時0分許；執行處所：臺中市○○區○○路000號歐風汽車旅館112室；臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵11692卷第63至67頁）、受執行人：
陳建佑；執行時間：113年9月11日17時0分許；執行處所：
臺中市○○區○○路000號車牌號碼000-0000號自用小客車之臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵11692卷第71至77頁）、代保管單（見偵11692卷第81頁）、受執行人：陳建佑；執行時間：113年9月11日19時10分許；執行處所：臺中市○○區○○路00巷00號之臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵11692卷第83至87頁）、扣押物品照片（見偵11692卷第91至93頁）、內政部警政署刑事警察局113年11月12日刑理字第1136138434號鑑定書、毒品純質淨重換算表（見偵11692卷第99至103頁）、內政部警政署刑事警察局113年12月13日刑理字第1136153604號鑑定書（見偵11692卷第105至107頁）、臺北榮民總醫院113年10月13日北榮毒鑑字第AC-085號毒品成分鑑定書（見偵11692卷第109至113頁）、被告自願受採尿同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵11692卷第119至123頁）、114年度院保字第1137號扣押物品清單（見本院卷第31頁）、114年度安保字第530號扣押物品清單、114年度院安保字第260號扣押物品清單、扣押物品照片（見本院卷第41、61至63、97頁）、114年度保管字第2451號扣押物品清單、114年度院保字第1428號扣押物品清單、扣押物品照片（見本院卷第65、75、101頁）、114年度安保字第531號、114年度院安保字第260號、271號、114年度院保字第1428號扣押物品清單、扣押物品照片（見本院卷第77、89至90、93、97、101頁）及附表編號所示之物扣案可證，足認被告之自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論罪科刑。
(二)公訴意旨雖認被告係意圖販賣而持有第三級毒品。惟持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵訊時供稱本案持有之第三級毒品數量甚多，且曾有販賣第三級毒品之前犯行等語（見偵47482卷第558頁），然被告表示因其一個月施用2次毒品咖啡包，1次施用5包，愷他命則係一週施用2至3次，1次約施用3點多公克，共約10公克，因為看到賣家賣的便宜，所以一次購入本案遭扣案之第三級毒品等語（本院卷第130頁），堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，是縱被告於偵查中自承曾有販賣第三級毒品之行為，仍難據此認定被告本案係意圖販賣而持有第三級毒品，又被告雖經查扣多達522包之毒品咖啡包及愷他命357.67公克，惟並未查獲與販賣毒品有關之帳冊、電話通聯紀錄或通訊監察譯文等證據以顯示被告曾有尋找買主之行為，或有證人證述欲向被告購買毒品，亦乏證據證明被告有何欲出售毒品之計畫或行為，復觀諸被告手機內之通訊軟體對話紀錄截圖，亦未見任何毒品種類、數量、價格、交易地點等與毒品交易相關之內容，是本案尚乏認定被告有何販賣毒品意圖之客觀事證。況購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，毒品價格常因交易雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等因素而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情，是毒品成癮者為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，尚無悖於常情，非必然可認被告係基於販賣之意圖而購入大量毒品持有之，自不能僅憑被告持有毒品咖啡包、愷他命之數量較多，即推認被告主觀上必具有販賣毒品之意圖。從而，檢察官所舉證據，尚不足以證明被告主觀上係意圖販賣而持有本案第三級毒品。
二、論罪科刑：
(一)查異丙帕酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第0000000000號公告為第二級毒品並自同日生效，然此屬事實變更（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照），並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，是被告本案行為時持有之異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。
(二)另按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。是以，本案被告同時持有摻有異丙帕酯之菸彈3顆（淨重共計0.9025公克）、愷他命毛重357.67公克（純質淨重共計95.96公克）、摻有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包522包（純質淨重共計1
12.12公克）、摻有4-甲基甲基卡西酮之梅粉1包（淨重0.67646公克），有詳如後述之鑑定報告在卷可稽。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪、同條第2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未恰，惟兩者之基本社會事實同一，並經本院告知被告變更後之法條、罪名（本院卷第198頁），無礙於其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
(三)被告同時持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、異丙帕酯，其毒品之品項雖有區別，然於法律評價之意義皆屬第三級毒品，其同時持有不同品項之同級毒品，所造成之法益風險仍屬同一，屬同罪名，要無一行為而觸犯「數罪名」之情形，即無想像競合之適用，自僅構成單純持有第三級毒品純質淨重5公克以上一罪。復被告同時取得本案第二級毒品、純質淨重5公克以上之第三級毒品，係以一行為觸犯持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重5公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。
(四)偵查機關未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯乙節，有新北市政府警察局刑事警察大隊114年10月9日新北警刑四字第1144520024號函可參（本院卷第147頁），與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定未符，併此敘明。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制而犯持有第二、三級毒品，且持有第三級毒品之數量甚多，所生危害非輕。惟念及被告犯後始終坦認犯行之犯後態度，及其前科素行、犯罪之動機、目的、犯罪情節，兼衡其於本院審理時自述之智識程度、家庭生活狀況（本院卷第200頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
(一)扣案如附表編號1、2、3、9至11、13、15所示之物，經鑑驗結果均含第三級毒品成分等情，有內政部警政署刑事警察局113年11月12日刑理字第1136138434號鑑定書、毒品純質淨重換算表、內政部警政署刑事警察局113年12月13日刑理字第1136153604號鑑定書、臺北榮民總醫院113年10月13日北榮毒鑑字第AC-085號毒品成分鑑定書（見偵11692卷第99至1
01、105至106、113頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。
(二)扣案如附表編號5所示之物，經鑑驗結果檢出異丙帕酯成分等情，有臺北榮民總醫院113年10月13日北榮毒鑑字第AC-085號毒品成分鑑定書（一）可證（見偵11692卷第109頁），該成分業經行政院於113年11月27日列為毒品危害防制條例第2條第2項第二級毒品屬第二級毒品，附表編號12所示之物，經鑑驗含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等毒品，有臺北榮民總醫院113年10月13日北榮毒鑑字第AC-085號毒品成分鑑定書（二）供參（見偵11692卷第111頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之，而用以直接包裹上開毒品之容器，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰併依上開規定均諭知沒收銷燬，至鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。
(三)扣案如附表編號4、5-1、6、7、8、14、16、17所示之物，依卷內事證，均難認與本案有何關聯（本院卷第131至132頁），爰均不予宣告沒收。
四、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另認被告同時持有摻有異丙帕酯之菸彈1顆（即扣案如附表編號5-1所示之物）。因認被告除前述經認定有罪部分外，此部分亦涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌等語。惟查，扣案之附表編號5-1菸彈，經鑑驗後，僅檢出尼古丁成分，未含毒品成分，有臺北榮民總醫院113年10月13日北榮毒鑑字第AC-085號毒品成分鑑定書（二）可稽（見偵11692卷第111頁），是自難認被告此部分構成犯罪，惟此部分若成立犯罪，與上開持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯罪事實有罪部分，具有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃佳琪
法 官 彭國能法 官 蔡咏律以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳郁婷中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：（扣案物）編號 扣案物 備註 1 毒咖啡包22包 被告所有之第三級毒品 2 愷他命1罐（毛重9.2克） 被告所有之第三級毒品 3 愷他命1袋（毛重4.3克） 被告所有之第三級毒品 4 K盤（含K卡）1個 被告所有，施用毒品之工具，與本案無關 5 依托咪酯菸彈3顆 被告所有之第三級毒品 5-1 菸彈1顆 被告所有之菸彈，未含毒品成分，與本案無關 6 菸桿2支 被告所有，施用毒品之工具，與本案無關 7 蘋果黑色iPhone SE手機1支（含SIM卡1張；IMEI碼：000000000000000） 被告所有，與本案無關 8 蘋果黑色iPhone 13手機1支（含SIM卡1張；IMEI碼：000000000000000） 被告所有，與本案無關 9 毒咖啡包500包 被告所有之第三級毒品 10 愷他命1包（毛重50.4克） 被告所有之第三級毒品 11 愷他命4罐（毛重43.6克） 被告所有之第三級毒品 12 哈密瓜碇3顆 被告所有之第二級毒品 13 梅粉1包（毛重1.1克） 被告所有之第三級毒品 14 BYJ-2576自小客車（含車鑰匙）1輛【委由被告代保管】 被告母親所有，與本案無關 15 愷他命1包（毛重250.17克） 被告所有之第三級毒品 16 密封罐空瓶20罐 被告所有，與本案無關 17 電子磅秤3臺 被告所有，與本案無關