臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第643號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 吳柏佑指定辯護人 本院公設辯護人楊淑婷上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第51404號），本院判決如下：
主 文吳柏佑共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑玖月。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、吳柏佑與真實姓名年籍不詳通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「小林」之人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由微信暱稱「小林」於民國113年9月24日前某日，在社群軟體X聊天室，以暱稱「平常心」發送「麻醉菸彈一口上頭 、保證有感」之販賣第三級毒品訊息，經警於113年9月24日執行網路巡邏勤務發現上開訊息，遂喬裝買家與之聯繫，先加入微信暱稱「小林」為好友，再依暱稱「小林」要求加入微信暱稱「台中（蛋蛋蛋圖示）」為好友，並向其報價拿貨，微信暱稱「台中（蛋蛋蛋圖示）」於113年10月7日20時22分許，通知喬裝買家之警員加入吳柏佑所使用之通訊軟體telegram（下稱飛機）暱稱「週四嘉（蛋蛋圖示）」為好友聯繫毒品交易事宜，吳柏佑於113年10月8日21時30分許，與喬裝買家之警員達成交易含有第三級毒品異丙帕酯成分之電子煙彈5顆（1顆有2ml煙油），售價新臺幣(下同)1萬2,000元之合意。嗣於113年10月9日0時50分許，吳柏佑駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達約定交易地點即臺中市○○區○○○路000號，將第三級毒品異丙帕酯之煙油1瓶交付予警員時，警員隨即表明身分，於同日0時55分許當場逮捕吳柏佑，吳柏佑因而販賣第三級毒品未遂，警方並扣得IPHONE11手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡）、含第三級毒品異丙帕酯之煙油1瓶（毛重11.0240公克、驗前淨重4.6590公克、驗餘淨重4.6188公克）、含有第三級毒品異丙帕酯成分之煙彈2個、空煙彈5個及行車紀錄器記憶卡1張。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，被告吳柏佑、辯護人、公訴人於本院準備程序均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第58頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，均認有證據能力。
㈡本案引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均
坦認在卷(見偵卷第21至29、109至110頁、本院卷第231至244頁)，核與證人林子濬於警詢之證述（見本院卷第69至72、73至76頁）大致相符，並有被告113年10月9日自願受搜索同意書1紙（見偵卷第35頁)、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見偵卷第37至43頁）、被告113年10月9日指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵卷第45至49頁）、扣案IPHONE-11手機照片2張（見偵卷第51頁）、扣案煙油、煙彈、空煙彈之照片3張（見偵卷第51至52頁）、臺北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1份（見偵卷第53至54頁）、東湖派出所員警113年10月9日職務報告1份（見偵卷第57至58頁）、內湖分局東湖派出所對話譯文1份（見偵卷第59至62頁）、暱稱「平常心」於社交軟體X網站聊天室訊息內容截圖2張（見偵卷第79頁）、微信暱稱「小林」首頁及與暱稱「宇」對話紀錄截圖共3張（見偵卷第80至81頁）、微信暱稱「台中（蛋蛋蛋圖示）」首頁及與暱稱「宇」之對話紀錄截圖2張（見偵卷第82至83頁）、TELEGRAM暱稱「週四嘉（蛋蛋圖示）」首頁及對話紀錄截圖14張（見偵卷第84至90頁）、被告與微信暱稱「小林」之對話紀錄截圖共3張（見偵卷第91至92頁）、TELEGRAM暱稱「蛋哥」首頁及與被告之對話紀錄截圖共7張（見偵卷第93至96頁）、被告提供上手暱稱「倉中」之電話、微信暱稱「虎（老虎圖案）」首頁及照片截圖共3張（見偵卷第97至98頁）、行車紀錄器影像截圖7張（見偵卷第99至102頁）、被告扣案之IPHONE-11手機蒐證照片6張（見偵卷第103至104頁）、交通部民用航空局航空醫務中心113年10月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份(含鑑定結文)（見偵卷第123頁、本院卷第245頁）、臺灣臺中地方檢察署113年保管字第6456號扣押物品清單、扣案物品照片3張（見偵卷第129、138至139頁）、臺灣臺中地方檢察署113年安保字第1596號扣押物品清單1紙（見偵卷第141頁）等資料在卷可稽，復有如附表所示之扣案物可資佐證，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，包括以金錢買賣或抵償債務等態樣在內；祗要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或免除其應負之債務等行為，即足當之(最高法院109年度台上字第812號判決意旨參照)。又販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付標的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型(最高法院109年度台上字第557號判決意旨參照)。販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。被告與佯裝購毒者之員警並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，於接獲購毒訊息後隨即前往約定地點交付上開含有第三級毒品異丙帕酯成分之毒品電子煙彈5顆與佯裝購毒員警之可能。被告雖於本院準備程序時表示：本案我沒有獲利等語(見本院卷第54頁)，然被告於警詢、偵查中亦供認：我要賣菸彈給「小林」介紹的買家，這個小林就是我平常買電子菸的人；獲利我沒有和「小林」分，我們沒有討論到如何抽成的問題等語（見偵卷第25至26、110頁），足見被告確實係與暱稱「小林」之人共同販售毒品電子煙彈，雖被告尚未與暱稱「小林」之人討論販售毒品後之獲利應如何分配，然被告仍因協助暱稱「小林」之人販售毒品電子煙彈，而得以繼續向暱稱「小林」之人購買毒品電子煙以供自身施用，自無礙於被告主觀上具有營利意圖之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為後續販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與微信暱稱「小林」之人就本案販賣第三級毒品犯行，
具有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
㈣刑之加重與減輕
1.被告前因詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院以112年度金訴字第155號判決判處有期徒刑1月，併科罰金1000元確定，嗣於113年10月5日因縮短刑期執行完畢出監等情，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15至17頁），是被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項累犯之要件。另依司法院釋字第775號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之刑期，有違憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重其刑。本院審酌被告前案犯行為詐欺案件，與本案販賣第三級毒品罪之犯罪類型、行為態樣、侵害法益種類及罪質並不相同，尚難基此遽認其具有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情，爰依司法院釋字第775號解釋之意旨，不加重其最低本刑，僅於量刑予以審酌。
2.被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝買家之員警自始並無向被告購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查：被告於警詢時供出毒品上手為林子濬，因而查獲林子濬到案等情，有臺北市政府警察局內湖分局114年6月26日北市警內分刑字第1143068108號函在卷可稽(見本院卷第67頁)，足認確有因被告之供述而查獲林子濬，被告就本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
4.毒品危害防制條例第17條第2項按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。次按所謂偵查階段之自白，包括上訴人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內（最高法院105年度台上字第2398號、103年度台上字第2764號判決意旨參照）。經查：本案被告於偵查中之警詢時曾自白有前揭販賣第三級毒品未遂之犯行(見偵卷第21至29頁)，並於本院審理時亦自白有前揭販賣第三級毒品未遂之犯行(見本院卷第231至244頁)，自得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
5.被告就本案犯行，有前開複數減輕事由，依刑法第71條第2項、第70條之規定，遞減輕之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未思以正途謀生，明知
異丙帕酯係法律所列管之第三級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，將毒品販賣與購毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，所為實屬不該，應予相當之非難；衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工、犯後坦承犯行，且配合偵辦之犯後態度；又兼衡被告於本院審理時自陳高中畢業、目前從事版模代工、每月收入約10萬元之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況(見本院卷第242頁)、被告另有詐欺案件遭判刑之不良素行，有法院前案紀錄表1份附卷為憑(見本院卷第15至17頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠扣案物部分
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查：扣案如附表編號1、2所示之菸油、菸彈，經送驗檢出第三級毒品異丙帕酯，此有交通部民用航空局航空醫務中心113年10月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見偵卷第123頁），為被告本案販賣或供販賣所用之毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號3所示之空煙彈5個，為被告準備用以交付喬裝買家之警員所用，扣案如附表編號4所示之手機1支，係供被告聯繫微信暱稱「小林」之人、喬裝買家之警員所用之物，業經被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第54頁），故均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。經查，被告於警詢時即自陳：本案並未獲得報酬(見偵卷第26頁)，且被告於交付毒品與佯裝成買家之員警後，隨即遭逮捕，而屬販賣未遂，難認被告就此次犯行實際獲有犯罪所得，而無犯罪所得沒收之問題，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈢至扣案之行車紀錄器，被告供稱與本案犯罪無關（見本院卷
第54頁），復查無其他證據足證該物品與本案犯罪有關，爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官林佳裕、謝宜修、蕭佩珊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 高增泓
法 官 張雅涵法 官 顏鈞任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐雅中 華 民 國 115 年 6 月 9 日附表：
編號 內容 數量 檢驗結果 備註 1 煙油 1瓶 含有第三級毒品：異丙帕酯 ⒈本院114年度院安保字第224號扣押物品清單(見本院卷第33頁) ⒉交通部民用航空局航空醫務中心113年10月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見偵卷第123頁） 2 煙彈 2個 含有第三級毒品：異丙帕酯 ⒈本院114年度院安保字第224號扣押物品清單(見本院卷第33頁) ⒉交通部民用航空局航空醫務中心113年10月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（見偵卷第123頁） 3 空煙彈 5個 本院114年度院保字第1236號扣押物品清單(見本院卷第29頁) 4 Iphone-11手機 （含行動電話門號0000000000號SIM卡） 1支 1.IMEI：000000000000000號 2.本院114年度院保字第1236號扣押物品清單(見本院卷第29頁)附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。