臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第607號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 賴國榮指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第60131號），本院判決如下：
主 文Ａ０６犯拍攝兒童性影像未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案之OPPO廠牌Reno 10 Pro型號行動電話壹支沒收。
犯罪事實
一、Ａ０６於民國113年11月25日21時許，在臺中市○○區○○街00號玉皇堂公共廁所隔間內，聽見隔壁廁所隔間內有親子在對話，可預見以行動電話開啟錄影功能對隔壁廁所隔間實施拍攝，可能拍攝到他人及兒童或少年身體隱私部位及性影像畫面，竟不違背其本意，基於無故竊錄他人客觀上足以引起性慾之身體隱私部位之性影像及拍攝兒童性影像之不確定故意，而將其所有之OPPO廠牌Reno 10 Pro型號之行動電話，自廁所隔間牆上方空隙處伸進隔壁廁所隔間內，將鏡頭對準00000000（真實姓名及年籍詳卷，下稱甲女）及甲女之未成年子女即兒童00000000A（000年00月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱乙女）使用之廁所隔間，著手竊錄不知情之甲女、乙女在前揭公廁內如廁，即客觀係足以引起性慾之身體隱私部位之影像。然因甲女、乙女即時發現上情，致Ａ０６僅錄得甲女、乙女在前揭公廁內如廁，未裸露身體部位之影像。嗣經甲女報警到場後當場逮捕Ａ０６，並扣得其所有供拍攝所使用之上開行動電話1支，而查悉上情。
二、案經甲女、乙女各訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分㈠按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露被害人之姓名
、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，亦不揭露足以識別兒童及少年為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項及兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文，且刑法第319條之1至第319條之4案件，準用第8條、第9條、第12條、第13條、第15條、第16條、第18條至第28條規定，性侵害犯罪防治法第7條第2項亦定有明文。查本案為兒童及少年性剝削防制條例第36條及刑法第319條之1案件，且被害人乙女於本案案發時為未滿12歲之兒童，有乙女之姓名對照表附卷可查，揆諸前開規定，本院製作必須公開之判決書，依法不得揭露足以識別甲女、乙女身分之資訊，爰就其等之姓名等足以識別被害人及兒童之資訊均以代號稱之，合先敘明。㈡證據能力部分：
⒈以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告Ａ０６及其指定辯護人均同意作為證據（參見本院卷第43、44、91、129頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
⒉除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其指定辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊及本院審判中均
坦承不諱（參見本院不公開卷第25至28頁、偵卷第37、38頁、第69、70頁、本院卷第42、90、133頁），核與證人即告訴人甲女於警詢證述內容大致相符（參見本院不公開卷第29至31頁），並有臺灣臺中地方檢察署114年1月21日檢察官勘驗筆錄1份、案發現場照片6張、查獲照片1張、查扣物照片1張、被告手機相簿影像1張、被害人甲女及乙女影像擷圖5張（參見偵卷第53頁、本院不公開卷第41至55頁）附卷可參，核屬相符，足認被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。
㈡從而，本案事證明確，被告所為上開犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：㈠按兒童及少年性剝削防制條例配合刑法第10條第8項之規定，
已於112年2月15日將第36條之行為客體修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」。且由於本條例就「性影像」之定義，未有明文規定，因此關於第36條性影像之認定，自應適用刑法之規定。而刑法第10條第8項所稱之性影像，包含同條項第2款「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」之影像或電磁紀錄，並不侷限於特定對象的「行為（含性活動）」過程。是兒童及少年性剝削防制條例第36條關於兒少性影像之處罰規定，自不以兒少在性活動之過程中，受到不對等權力關係之壓榨而拍攝為前提。經查如廁時需裸露下體，客觀上乃係足以引起性慾之身體隱私部位，倘遭他人偷為攝影拍攝，自屬性影像無訛。
㈡次按，行為人未施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而以
偷拍方式，對不知情之兒童或少年拍攝性影像，不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件；若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，應依同條第1項之規定論處（最高法院114年度台上大字第1405號大法庭裁定意旨、114年度台上字第1405號判決要旨參照）。是如行為人未施以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術或其他違反本人意願之方法，而僅係以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害兒少意思形成或決定自由之作用，自不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件，且若未另有同條第2項或第4項之其他非法行為或營利意圖，則應依同條第1項之規定論處。經查，被告係利用乙女不知情之際，偷拍其之性影像未遂，被告並未對乙女施強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術等手段，依上開說明，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項之拍攝兒童性影像未遂罪論處。㈢末按，刑法第319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之
立法理由記載「為強化隱私權之保障，明定第1項未經他人同意，無故攝錄其性影像之處罰規定，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私」，可知上開罪章規定係為強化隱私法益之保障、維護個人生活私密領域最核心之性隱私所增訂，堪認刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1第2款規定，乃法規競合關係中之特別規定，應優先適用刑法第319條之1第1項規定，無須再論以刑法第315條之1第2款規定之罪。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第319條之1第1項亦屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，亦應優先適用。㈣核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、
第1項拍攝兒童性影像未遂罪、刑法第319條之1第4項、第1項無故攝錄他人性影像未遂罪。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，已對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再適用同條項前段之規定加重其刑，附此敘明。
㈤起訴書雖認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條
第5項、第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像未遂罪嫌，然被告並未施以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術或其他違反本人意願之方法，而係以偷拍之方式為之，已如前述，揆諸前揭最高法院大法庭裁定意旨及判決要旨，尚不該當同條例第36條第3項之罪，而此部分與本院前開論罪犯行間，基本社會事實相同，並經本院告知此部分罪名（見本院卷第127頁），且公訴人業於本院審理中當庭變更起訴法條（見本院卷第127頁），並依法進行證據調查及辯論，無礙於當事人訴訟上攻擊、防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈥起訴書就所犯法條部分，漏未論及刑法第319條之1第4項、第
1項無故攝錄他人性影像未遂罪，惟因此部分之犯罪事實業於起訴書犯罪事實欄記載明確，而本院審理時已告知被告涉犯無故攝錄他人性影像未遂罪，且公訴人業於本院審理中當庭補充（見本院卷第127頁），復已就無故攝錄他人性影像未遂之犯罪構成要件事實對被告加以調查訊問（見本院卷第
127、133、134頁），使被告有辯解之機會，對其防禦權之行使並無實質上之妨礙，附此敘明。㈦被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之拍攝兒童性影像未遂罪處斷。
㈧刑之減輕
⒈被告開啟其行動電話攝影功能後，將行動電話自廁所隔間
上方空隙處伸入被害人甲女、乙女使用廁所隔間內，已著手為偷拍攝兒童及他人性影像之行為，惟未成功拍得他人或兒童性影像，而僅止於未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。經查，被告上開犯行，嚴重造成社會公眾使用隱私度極高之公共廁所時之心理不安，而拍攝兒童性影像未遂罪之最輕法定本刑為1年以上有期徒刑之罪；另被告經適用刑法第25條第2項規定減輕後（理由詳前述），尤嫌過重時，始有刑法第59條適用餘地。衡酌被告上開犯行，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，且嚴重侵害被害人甲女、乙女之性隱私，並使被害人甲女、乙女深感恐懼，對於被害人甲女、乙女身心健全發展有所危害，要難謂其犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且以本案犯罪情節而言，亦無法重情輕之情形，參酌上開所述，即無適用刑法第59條規定之餘地。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因好奇，率爾為本件
犯行，罔顧被害人及被害兒童之性隱私，侵害被害人甲女、乙女之性自主權與隱私權，更對被害人甲女、乙女身心健全成長造成負面影響，所為要無可取，自應嚴予非難；另考量被告坦承犯行，因被害人甲女無調解意願而未能達成調解，且未取得被害人甲女、乙女原諒之犯後態度；兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、家庭經濟狀況及告訴人甲女之量刑意見（見本院不公開卷第101、103頁、本院卷第134頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：按刑法第2條第2項定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」次按刑法第38條第2、4項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」再按，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」。經查，扣案OPPO廠牌Reno 10 Pro型號行動電話1支係被告所有，供其本件拍攝性影像之工具及其內並已附著有拍得被害人甲女、乙女之影像，為被告本案犯罪所生之物，業經被告陳述在卷（見本院卷第131頁），並有該影像翻拍照片附卷可查（見本院不公開卷第47至55頁），是不問屬於犯罪行為人與否，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項，宣告沒收。另上開行動電話既已宣告沒收，自無庸再依刑法第38條第2項本文規定就其內附著之被害人甲女、乙女之影像部分重複宣告沒收；至卷附翻拍照片，為偵查機關採證及翻拍所得，係供作證物之用，並置於不公開之偵卷彌封袋內，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第1項、第7項，刑法第11條、第319條之1第4項、第1項、第55條、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳巧曼提起公訴，檢察官趙維琦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法官 唐中興
法 官 李怡真法 官 張博淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書 記 官 王小芬中 華 民 國 115 年 6 月 16 日【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
刑法第319條之1未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。