臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第857號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 何挺漢指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第12947號），本院判決如下：
主 文何挺漢共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年。扣案如附表二編號8所示之物沒收。
犯罪事實
一、何挺漢與林俊豪（涉嫌違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以114年度偵字第12946號提起公訴）均明知依托咪酯屬毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。緣林俊豪基於販賣第二級毒品之犯意，先於不詳時間、地點，在UT聊天室使用暗示販賣毒品之暱稱「執需找我」名義，彰化縣警察局和美分局員警蕭家耀於網路巡邏時，見「執需找我」之暱稱後，合理懷疑暱稱「執需找我」有販賣毒品之嫌，隨即與「執需找我」之林俊豪聯繫，林俊豪改以LINE暱稱「浴火」與LINE暱稱「羅董」之員警蕭家耀聯繫販賣第二級依托咪酯之事宜，林俊豪旋與警員約定以新臺幣（下同）6300元之價金販售3顆依托咪酯，並於民國114年3月4日下午5時許在臺中市○○區○○○路000號楓康超市交易。然因林俊豪當時並無依托咪酯現貨，適於同日下午3時許，何挺漢搭乘林俊豪所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車，林俊豪即於車內向何挺漢表示欲向其調撥3顆依托咪酯以供販售他人，待交易完畢後交付價金與何挺漢。何挺漢明知林俊豪向其調撥之依托咪酯係供販賣之用，竟仍與林俊豪共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，交付3顆依托咪酯與林俊豪。嗣於同日下午5時許，蕭家耀依約前往上開楓康超市之停車場等候，林俊豪駕駛車輛搭載何挺漢至約定之楓康超市，見蕭家耀所駕之自小客車後，通知蕭家耀更改交易地點至臺中市○○區○○○○路000號萊爾富便利商店南屯好市多店前，待林俊豪及蕭家耀均駕車前去萊爾富便利商店南屯好市多店前會合，林俊豪即進入蕭家耀所駕駛之自小客車內，交付3顆依托咪酯與蕭家耀，並向蕭家耀收取6300元，惟林俊豪下車後隨即遭逮捕，因蕭家耀並無購買之真意，林俊豪、何挺漢上開販賣毒品行為並未得逞，警方並當場查扣得依托咪酯5顆（含林俊豪販售警員之依托咪酯3顆）及林俊豪持用之Vivo牌手機1支（詳如附表一所示）。警員逮捕林俊豪後，在萊爾富便利商店南屯好市多店前盤查RDT-9639號自小客車內之何挺漢，因何挺漢開啟車門，警員於目視範圍內即看見依托咪酯1顆及電子菸主機1支，經何挺漢同意搜索後，扣得如附表二所示之物，再於翌日12時30分許在何挺漢臺中市○區○○路0段000號2樓住處扣得如附表三所示之物（何挺漢涉嫌施用及持有第二級毒品部分，檢察官另案偵辦），始循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引下列證據，如屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之情形，檢察官、被告何挺漢及辯護人於本院準備程序時均表示無意見，同意有證據能力(本院卷第133頁)，又本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，均認有證據能力，得採為認定被告犯罪事實之依據。
(二)除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（偵卷第27至56頁、第165至167頁；本院卷第131頁、第200頁），核與共同被告林俊豪於警詢、偵查中之供述及證人蕭家耀於偵查中之證述情節大致相符（偵卷第93至119頁、第181至183頁、第271至275頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各2份（受執行人：何挺漢）、自願受搜索同意書1份、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據各1份（受執行人：林俊豪）、搜索現場及扣案物品照片、「UT聊天室」對話紀錄、「浴火」對話紀錄、現場交易譯文、誘捕偵查通話譯文、現場蒐證照片（偵卷第61至92頁、第143至152頁、第213至267頁）、欣生生物科技股份有限公司114年4月8日成份鑑定報告（編號：5311D003）、彰化縣警察局和美分局114年3月11日和警分偵字第1140007481號函文暨送驗明細等在卷可參（偵卷第189、191、277、279、283頁）。此外，復有附表一所示之物扣案為憑，且扣案如附表一編號1所示之物，經送驗結果，含有第二級毒品依托咪酯成份，有附表一編號1所示之函文、鑑定書及送驗明細可參。綜上，足認被告前述自白內容核與事實相符。
(二)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決意旨）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與佯裝購毒者即警員並無仼何親誼，其竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，與另案被告林俊豪共同將上開依托咪酯菸彈販賣予無購毒真意之警員，且被告於偵查中自承其（之前）向綽號「可樂」之人以每顆2000元取得依托咪酯菸彈後再加甘油稀釋分裝後，每顆賣2000元（偵卷第166頁），顯見其上開販賣依托咪酯菸彈之犯行，其主觀上確有從中獲利之意圖甚明。
(三)綜上所述，被告上開犯行明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告與另案被告林俊豪就前開販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
(二)刑之減輕：⒈被告所為販賣第二級毒品未遂罪，其尚未造成毒品擴散之結
果，犯罪危害較為輕微，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告所為上開犯行，業據其於偵查及本院審理時均自白不諱，應依前揭規定，減輕其刑，並與前開減刑事由，依法遞減之。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯係經列管之第二級毒品，對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，為獲取不法利益，鋌而走險販賣依托咪酯，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所販賣之美托咪酯，施用後會使人精神恍惚、頭昏等副作用，所為殊值非難；惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，本案販賣之毒品數量及販賣行為尚未完成，毒品尚未擴散；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其自述之學經歷及家庭生活經濟情況（詳如本院卷第201頁所示）及其前科素行（本院卷第119至122頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
(一)扣案如附表二編號1所示之依托咪酯菸彈，經檢驗均含有第二級毒品托咪酯成份，固如前述，惟附表二編號1所示之依托咪酯菸彈，其中3顆係被告調撥予另案被告林俊豪販售警員之物，業已交付另案被告林俊豪，而扣於另案被告林俊豪涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌案件中，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官114年度偵字第12946號起訴書附卷可參，則上開3顆依托咪酯菸彈，自宜於另案被告林俊豪所涉案件為適法之處理。另外2顆依托咪酯菸彈，與被告本案犯行無關，且扣押於另案被告林俊豪上開案件中，亦不宜於本案宣告沒收銷燬之。扣案如附表二編號2所示之手機，係另案被告林俊豪涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌所用之犯罪工具，亦不宜於本案宣告沒收銷燬之。
(二)扣案如附表二編號8所示之手機，係供被告聯絡本件犯行所用之物，業據被告於本院審理時坦承在卷（本院卷第197頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
(三)依被告於警詢、本院審理時之供述，其餘扣案如附表二編號1至6、附表三所示之物，均係供其施用毒品所用之物（含用來稀釋分裝依托咪酯菸彈之器具），附表二編號7所示之物，係已經壞掉要準備丟掉之物品，因為放在包包內忘記了等語（偵卷第34、83頁；本院卷第132、197頁），而被告為警查獲後採集之尿液，經送驗結果，確呈安非他命類、愷他命、依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯陽性反應，此有警詢筆錄、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可稽（本院卷第165至179、181頁），堪信被告上開供述內容並非虛構，則上開扣案物品與本案被告犯行並無仼何關聯，且檢察官起訴書載明被告涉嫌施用及持有毒品部分另案偵辦等語，自宜於被告涉嫌施用及持有毒品之相關案件中為為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官何宗霖、葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
刑事第十一庭審判長法 官 陳培維
法 官 王宥棠法 官 葉培靚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳羿方中 華 民 國 115 年 6 月 1 日附表一：
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 依托咪酯菸彈 5顆 其中1顆經送驗結果，含有第二級毒品依托咪酯成份（見欣生生物科技股份有限公司114年4月8日成份鑑定報告書（編號：5311D003）、彰化縣警察局和美分局114年3月11日和警分偵字第1140007481號函暨送驗明細表，偵卷第189頁、第277、279頁） 2 Vivo手機 1支附表二：
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 依托咪酯菸彈 3顆 其中1顆經送驗結果，含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成份（見欣生生物科技股份有限公司114年4月8日成份鑑定報告書（編號：5311D004）、彰化縣警察局和美分局114年3月11日和警分偵字第1140007481A號函暨送驗明細表，偵卷第191頁、第277、283頁） 2 依托咪酯菸彈 1顆 已使用過 3 毒品咖啡包 （毛重2.7公克） 1包 4 毒品咖啡包 （毛重2.58公克） 5 依托咪酯菸油 （毛重38.73公克） 1瓶 6 電子菸主機 1支 7 電子秤 1台 8 i phone XR手機 1支 IMEI碼①：000000000000000 IMEI碼②：000000000000000附表三：
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 安非他命 （毛重0.57公克） 1包 2 安非他命 （毛重0.96公克） 1包 3 安非他命 （毛重0.74公克） 1包 4 安非他命 （毛重3.56公克） 1包 5 安非他命 （毛重3.53公克） 1包 6 安非他命吸食器 2組 7 空菸彈殼 2顆 8 電子菸主機 2支 9 量杯 2個 10 石綿網 1個 11 量杯杯架 1個 12 丙三酮 1瓶 13 酒精燈 1個 14 摻管 1支 15 依托咪酯菸油 （6.38公克） 1瓶 16 青蘋果香料菸油 1瓶附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。