臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第893號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃凃愷選任辯護人 楊雯齡律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2656號、第15406號），本院判決如下：
主 文黃凃愷犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑。
扣案如附表一編號1、附表二編號1至7、9至10、13所示之物均沒收。
犯罪事實
一、黃凃愷明知氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得製造、販賣，竟基於製造第三級毒品以供販賣之營利意圖，於民國113年12月中旬，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿哲」之人取得氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮原料後，將氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮原料分別攙混一定比例之果汁粉並混合攪拌後分裝，再以封口機封口，製成含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（即附表二編號1至2、4所示之物）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（即附表二編號3所示之物）而持有之。嗣經警持本院所核發之搜索票，於113年12月27日14時許，至臺中市○里區○○路0段000巷00號、23號對翁英哲執行搜索，並經黃凃愷同意搜索其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案汽車）及其位於臺中市○里區○○路0段000巷00號3樓之住處（下稱本案住處）後，於本案汽車內扣得附表一所示之物，另於本案住處內扣得附表二所示之物。
二、黃凃愷明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，未經中央衛生主管機關許可製造即為偽藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於113年12月26日9時許，在其本案住處內，將愷他命（即附表一編號1所示之物）無償轉讓予林文凱施用。
三、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告黃凃愷以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告均於本院準備程序中就證據能力表示沒有意見，辯護人於本院準備程序中表示對於證據能力不爭執（見本院卷第81至82頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第241至263頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（見114偵2656卷第27至45、159至162頁、本院卷第80至81、259頁），核與證人林文凱於警詢及偵查中證述之內容大致相符（見114偵2656卷第147至152、199至200頁），並有本院113年聲搜字4178號搜索票、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第三分局東信派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及附表一、二所示之物之照片、員警職務報告、欣生生物科技股份有限公司114年2月19日第5114D006T號、第5114D007T號、第5114D008T號、第5114D009T號純度鑑定報告、114年2月14日第5114D006號、第5114D007號、第5114D008號、第5114D009號、第5114D010號成分鑑定報告及鑑定人結文（見114偵2656卷第51至93、99至111、163至169、209至223頁）；欣生生物科技股份有限公司114年2月7日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、114年4月15日第5319D053號、第5319D054號、第5319D055號成分鑑定報告、114年4月24日第5319D054T號純度鑑定報告及鑑定人結文（見114偵15406卷第67、191至197頁）在卷可稽，復有附表一編號1、附表二編號1至7、9至10、13所示之物扣案為證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。又員警在本案住處內所查獲如附表二編號1至2所示含有氯甲基卡西酮成分之毒品原料，及附表二編號5至6、10所示之分裝袋、果汁粉等製毒工具數量甚多，而被告於偵查中供稱：我取得上開毒品原料後，原本要自己吃，後來有人跟我說我拿那麼多量，難道不想要賣，但沒有客人，也沒有調試成功，所以我還沒有開始賣等語（見114偵2656卷第160頁），足認被告本案製造含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，係基於販賣營利之意圖而為。
㈡按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指
對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院113年度台上字第4301號判決參照）。次按行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實一部分，係將其取得之氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮原料攙混一定比例之果汁粉並混合攪拌後分裝，再以封口機封口之方式，製成毒品咖啡包，而添加果汁粉係為掩飾毒品之臭味，增添口感與香味，且以封口機封口成包，便於攜帶及施用，亦使一般人將之與一般果汁包商品相互混淆，更易於蔓延、流通，而增加一般大眾得以施用之可能性，所生危害更大，足見被告對上開毒品原料之處置，不僅主觀上係為便利、提升購毒者之施用意願而為，客觀上亦已變更毒品之效果及使用方法，致毒品更易於擴散，亦增加使用者生命、身體之危險性，揆諸上開說明，自應認被告就犯罪事實一所為，構成「製造」毒品。至辯護人辯稱：被告僅係單純將毒品原料與果汁粉混合，未變更毒品之化學成分或施用方法，不該當製造行為云云，容有誤會。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為：
⒈被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項
之製造第三級毒品罪、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。而其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其製造、意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。另其固係同時製造、意圖販賣而持有不同種類之第三級毒品，然其顯係基於單一製造、意圖販賣而持有之犯意而為，且同級毒品所侵害之法益同一，應僅成立單純一罪，不因持有不同種類之同級毒品而分別論罪。
⒉被告就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥
罪。又藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，自不生被告持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。
㈡被告就犯罪事實一所為，係基於販賣營利之意圖，製造第三
級毒品而持有之，以一行為同時觸犯製造第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以製造第三級毒品罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告就犯罪事實一所為，於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時，均自白本案製造第三級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。依相同解釋，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，固應依法條競合擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定處斷，但不排除毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院110年度台上字第1619號判決參照）。查被告就犯罪事實二所為，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，均自白本案轉讓偽藥犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品犯
罪之禁令，竟基於營利之意圖，取得毒品原料及工具而製造含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，又無償轉讓愷他命供他人施用，助長毒品氾濫，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，所為實應予非難；復考量被告犯後坦承犯行，及其所持有之毒品原料、製造之毒品咖啡包與轉讓偽藥之數量，兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況（見本院卷第260頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑。
三、沒收部分㈠扣案如附表一編號1所示之物，係被告本案轉讓予證人林文凱
之偽藥，經鑑定檢出第三級毒品愷他命成分，有欣生生物科技股份有限公司114年4月15日第5319D054號成分鑑定報告、114年4月24日第5319D054T號純度鑑定報告存卷可考（見114偵15406卷第192、197頁），應認係違禁物，不問屬於被告與否，應連同無法澈底析離之包裝罐，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。
㈡扣案如附表二編號1至2所示之物，係被告用於製造毒品咖啡
包之原料，經鑑定均檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分；扣案如附表二編號3至4所示之物，係被告製造完成之毒品咖啡包，經檢驗分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分，有欣生生物科技股份有限公司114年2月19日第5114D006T號、第5114D007T號、第5114D008T號、第5114D009T號純度鑑定報告、114年2月14日第5114D006號、第5114D007號、第5114D008號、第5114D009號成分鑑定報告存卷可考（見114偵2656卷第209至216頁），堪認上開物品屬不得非法持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應連同無法澈底析離之包裝袋，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。
㈢扣案如附表二編號5至7、9至10所示之物，係供被告本案製造
第三級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第
80、256至257頁），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號13所示之物，係被告所有、供其以通訊軟
體微信聯絡「阿哲」取得其用於製造毒品咖啡包之原料所用之物，業據被告供陳在卷（見114偵2656卷第160至161頁、本院卷第80頁），是上開物品係供被告本案製造第三級毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈤扣案如附表一編號2、附表二編號8所示之物，係被告施用第
二級毒品甲基安非他命所使用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第80、256至257頁），卷內復無證據證明上開物品與被告本案之犯行有關，爰均不予宣告沒收。
㈥扣案如附表二編號11至12所示之物，被告否認與本案有關（
見本院卷第80、257頁），且卷內並無證據證明與被告本案之犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官張永政、何宗霖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
刑事第十五庭 審判長法 官 洪瑞隆
法 官 劉育綾法 官 黃奕翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾右喬中 華 民 國 115 年 2 月 4 日附錄論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第3項】製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【毒品危害防制條例第5條第3項】意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
【藥事法第83條第1項】明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一（114年度院安保字第398號、第405號）：
編號 扣案物品名稱數量 備註 1 愷他命1罐（毛重8.14公克，驗前淨重1.3086公克，純質淨重1.031公克，驗餘淨重1.2624公克） 見114偵15406卷第85、192、197頁 2 第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.85公克，驗前淨重0.6372公克，驗餘淨重0.6302公克) 見114偵15406卷第85、191頁附表二（114年度院安保字第398號、114年度院保字第2007號）：
編號 扣案物品名稱數量 備註 1 含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之透明外包裝之土黃色粉末1包（毛重237.6公克，驗前淨重225.66公克，純質淨重120.954公克，驗餘淨重225.6256公克） 見114偵2656卷第75至77、209、213頁 2 含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之透明外包裝之土黃色粉末1包（毛重44.08公克，驗前淨重31.7334公克，純質淨重15.042公克，驗餘淨重31.6858公克） 見114偵2656卷第75至77、210、214頁 3 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之外包裝「綠巨人」之果汁包2包（毛重共2.85公克，取1包檢驗，驗前淨重1.5134公克，純質淨重0.365公克，驗餘淨重1.1715公克） 見114偵2656卷第211、215頁 4 含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之粉紅色外包裝之土黃色粉末1包（毛重2.34公克，驗前淨重0.7832公克，純質淨重0.143公克，驗餘淨重0.456公克） 見114偵2656卷第75至77、212、216頁 5 綠色粉末1盒（毛重204.55公克，驗前淨重141.74公克，驗餘淨重141.6997公克，未檢出毒品成分） 見114偵2656卷第75至77、217頁 6 銀色外包裝之哈密瓜風味調味粉3包（毛重1350公克） 7 包裝袋封口機2臺 8 安非他命吸食器1組 9 電子磅秤11臺 10 毒品果汁包之外包裝袋共100包 未使用，4種款式 11 膠囊空殼之黃色、紅色各1包 未使用 12 透明夾鏈袋6包 未使用 13 iPhone手機1支 IMEI：000000000000000附表三：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑 1 犯罪事實一 黃凃愷犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。 2 犯罪事實二 黃凃愷犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。