臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第833號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳冠葦指定辯護人 廖肇衍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第18852號），本院判決如下：
主 文陳冠葦犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、陳冠葦前因持有毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於民國113年5月27日，以113年度嘉簡字第549號判處有期徒刑4月確定，嗣於113年11月18日易科罰金執行完畢。
二、詎其猶不思悔改，明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC），均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，均不得擅自販賣或意圖販賣而持有，且三級毒品不得持有純質淨重5公克以上，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之聯絡，以「八耀合茶」微信通訊軟體帳號，自114年4月5日起，持續發送含有暗示販賣毒品訊息之「各位老板價錢更新（茶壺圖）頂級（茶葉圖）2斤2500，4斤4500、10斤8500」等字樣（按：意指愷他命2公克售價2500元、4公克售價4500元、10公克售價8500元）、「（飲料圖）新品上市1→500，5送2，10送4」等字樣（按：指毒品咖啡包售價每包500元，買5包送2包，買10包送4包）等廣告予不特定人。嗣分別於如附表一所示之交易時間、交易地點，依如附表一所示之交易過程，以如附表一所示之交易價格，各販售如附表一所示之毒品予如附表一所示之購毒者；其中編號二部分，則係經由員警實施「釣魚偵查」，當場逮捕而未遂，並扣得如附表二所示之物。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，即所謂之「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，此稱為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；反之，關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院111年度台上字第1500號判決意旨參照）。查本件被告陳冠葦係由警察人員運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，自屬合法之「提供機會型之誘捕偵查」，揆諸前開說明，依此所取得之證據，應具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人李宥均、賴信嘉等於警詢中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。本件被告及其辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第
159 條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。
三、復按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人李宥均於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
四、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20
6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即欣生生物科技股份有限公司（下稱欣生公司）實施鑑定，上開鑑定機關所出具114年4月10日（報告編號：5410D904、5410D905、5410D906）成份鑑定報告、114年5月7日（報告編號：5410D906T）純度鑑定報告（見114年度偵字第18852號卷第303至309頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
五、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場蒐證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱（見114年度偵字第18852號卷第253頁、本院卷第8
6、頁），核與如附表一所示購毒者之證述均相符，並有扣案如附表二所示之物及如附表四所示之各項證據資料在卷可稽；此外，扣案如附表二編號一至三所示之物，經送驗後，分別檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分（貓咪圖樣）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（泡泡瑪特圖樣）、第三級毒品愷他命成分等情，亦有上開欣生公司鑑定報告在卷為憑，足認被告之自白應與事實相符。
二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第709號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。查被告與如附表一所示之購毒者，並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品之必要，尚且被告本院審理時自承：賣愷他命、咖啡包都是賺價差，1公克愷他命約賺1、2百元，咖啡包也是1包賺1、2百元等語（見本院卷第87頁），益見被告主觀上具有營利之意圖甚明。
三、從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。因購買毒品者為協助警察辦案佯稱購買毒品，而將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂（最高法院110年度台上字第3661、4902號判決意旨參照）。
次按，犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。客觀上咸以密切接近於實行犯罪要件之行為，為實行之「著手」。在主觀上「著手」不外遂行犯罪之一種顯著狀態，亦即達於犯意之客觀化或犯意之飛躍的表動狀態。行為人所為已否屬實行犯罪內容之密切接近行為，已否足以表明犯意之客觀化，應依經驗法則、社會通念，斟酌各情以為認定。販賣毒品之行為人，意圖營利而對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），或販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示，或與特定買主間已談妥交易毒品之重要內容，依一般社會通念，其惡性對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，已形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣毒品之階段（最高法院114年度台上字第3036號判決意旨參照）。查本件被告為警實施陷阱誘捕時，即如附表一編號二所示販賣毒品之犯行，該次所交易之標的乃白色貓咪圖案咖啡包（即如附表二編號一所示，含第三級毒品氯甲基卡西酮），有現場照片在卷可佐（見114年度偵字第18852號卷第323頁），係經由員警以「釣魚」之方式查獲，此部分因員警並無購買之真意，然其既已著手於犯罪之實行，自應論以未遂犯；至非交易之標的，即如附表二編號二所示之毒咖啡包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮）、編號三所示之愷他命等，均包含在被告所傳送暗示毒品販賣廣告訊息之毒品類別內乙節，業據被告供承明確（見本院卷第86頁），本即寓有交易毒品之意，此部分揆諸首揭實務見解，亦認已達著手販賣毒品之階段，同應論以未遂犯，自不待言。
二、是核被告就附表一編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（附表二編號一至三所示三種不同之第三級毒品，應成立三罪）。
㈠其因販賣未遂，而持有第三級毒品逾法定數量之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡其於附表一編號二所犯，係以一行為同時觸犯數罪名，為同
種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈢上開附表一編號二所示之犯行，應成立販賣第三級毒品未遂
犯，已如前述，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣被告所犯上開二罪，犯意各別，應予分論併罰。
三、按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪動機、罪名是否相同或罪質是否相當，或另案假釋出監後之行止，無何必然之關連（最高法院113年度台上字第3884號判決意旨參照）。查被告前因持有毒品案件，經臺灣嘉義地方法院於113年5月27日，以113年度嘉簡字第549號判處有期徒刑4月確定，嗣於113年11月18日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，本院於審理時業已將前揭被告前案紀錄表（所載前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同），提示予被告閱覽及表示意見，踐行文書證據之調查程序，被告對於本件犯行係於徒刑執行完畢後5年內再犯，乃合於累犯之要件，並不爭執乙節，亦有卷附筆錄可佐（見本院卷第146頁），是其於徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯；本院復審酌被告前有公共危險、持有毒品、轉讓毒品、肇事逃逸等多項前案紀錄，復於持有毒品案件執行完畢，未幾即再犯本件罪質更重之販賣毒品罪，足認本件犯行並非偶然之犯罪，其主觀上具有特別惡性且對於刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，為兼顧社會防衛之效果，以助其重返社會，認本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，而有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。
四、又按，109年1月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，其修正立法理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」；本件被告如附表一所示各次犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規定，予以減輕其刑；並與上開累犯加重、未遂犯減輕，依刑法70條、第71條第1項之規定，就附表一編號一部分先加後減之、編號二部分先加後遞減之。
五、又被告雖於偵查中供出其毒品來源為微信暱稱「尚恩」、Telegram暱稱「全聯福利中心」等語，惟未依其之供述而查獲毒品上游乙節，此有臺灣臺中地方檢察署114年7月10日中檢介秋114偵18852字第11490891630號函、臺中市政府警察局第五分局114年7月16日中市警五分偵字第1140073490號函在卷可佐（見本院卷第111至113頁），是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
六、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌其犯後迭於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量被告販賣毒品次數非多，實際所獲不法利益甚微，足認其犯罪之惡性及情節均非重大等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑；又數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款之規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院110年台上字第1797號判決意旨參照）；本案被告所犯前揭所示之各罪，業經本院判決均為不得易科罰金之刑，亦無刑法第50條第1 項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院依法應定其應執行之刑；並審酌上開各節，認其所犯各罪，時空相近，於各罪中之犯罪手法與態樣亦屬相同，復均為侵害國家社會法益之犯罪，兼衡其各次犯罪的情節，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，且被告於本院宣判時正值青年，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對其教化效果不佳，徒增被告更生絕望的心理影響，使得其人格遭受完全性地抹滅，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會。因此，對於宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為之，是以，本院綜合上情就被告所犯上開各罪合併定如主文所示應執行之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物；販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年4月19日100 年度第3 次刑事庭會議決議）。次按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。又按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦定有明文。
二、復按，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬；又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第3193、5840號判決意旨均足資參照）。
三、再按，毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，即指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第
2 項規定、（西元）2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院112年度台上字第2247 號判決意旨參照）。
四、本件被告因販賣毒品所實際取得之財物，即如附表一編號一所示，雖未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至如附表一編號二部分，係經由員警進行誘捕偵查，全部交易過程均在員警監控之下，事實上亦不能真正完成交易，已如前述，是此部分被告並未實際取得販毒對價，自無諭知犯罪所得沒收之問題。
五、扣案如附表二編號一至三所示之物，經送驗後分別檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、第三級毒品愷他命成分（各項數值均有如附表二編號一至三所示）乙節，有上開欣生公司成份鑑定報告、純度鑑定報告在卷可稽；又第三級毒品因非屬毒品危害防制條例第18條、第19條所規範應予沒收之物，然為依法不得持有之違禁物，及用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰參照前揭最高法院之決議意旨，依刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自毋庸予以宣告沒收。
六、扣案如附表二編號四所示之物，為被告聯繫各次販毒事宜所用之物，不問屬於被告所有與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收之。
七、扣案如附表二編號五、六所示之物，則為被告供販賣愷他命所用之物等情，業據被告供承明確（見本院卷第86頁），即為被告所有均尚未使用，即非如附表一編號一所示已完成販賣毒品犯行所用以盛裝毒品之物，核其性質乃其所有預備供盛裝所販賣毒品所用之物，參酌上開最高法院判決意旨之精神，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告最後一次販賣毒品犯行，即如附表一編號二所示犯行之主文項下，予以宣告沒收之。
八、又扣案如附表二編號七所示現金部分，係查獲前一日販賣毒品之交易所得等情，業據被告於本院審理時供陳明確（見本院卷第86頁），是依首揭實務見解之「蓋然性權衡判斷」，此部分已足認乃被告在本件查獲前，源於其他違法行為之所得，自應依毒品危害防制條例第19條第3項之規定，予以諭知沒收。
九、至其餘扣案如附表三所示之物，並無積極證據證明與本件犯行有關，爰不予以諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 高思大
法 官 鄭永彬法 官 戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚系媛中 華 民 國 114 年 9 月 24 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
編號 購毒者 交易時間及地點 交易過程、毒品種類及價格 （單位：新臺幣） 犯罪 所得 主 文 一 （即起訴書犯罪事實一㈠） 李 宥 均 114年2月11日晚上11時許，臺中市○區○○路0段00巷00號前 陳冠葦於左列所示時間、地點，以3600元之價格，販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包30包予李宥均。 3600元 陳冠葦販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號四所示之物沒收；未扣案如左列所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 （即起訴書犯罪事實一㈡） 李 宥 均 114年4月9日晚上7時28分許，臺中市○區○○路0段00巷00號前 陳冠葦前於114年4月初，自真實姓名年籍不詳，在通訊軟體Telegram暱稱「」之人，購入50公克愷他命及50包毒咖啡包，因此而持有上開毒品咖啡包及愷他命，擬伺機販售牟利；嗣由員警委由無購買毒品真意之李宥均佯裝買家配合查緝，並在警方監控下，經由微信聯繫，而傳訊向陳冠葦佯稱自己欲再購毒，要再購買14包毒品咖啡包（買10送4），價格共5000元等情，嗣雙方於左列約定之時、地交易之際，當場為警查獲。 無 陳冠葦販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二所示之物，均沒收。附表二：應沒收之物編號 物品名稱及數量 備 註 一 含第三級毒品氯甲基卡西酮之白色貓咪圖案包裝毒咖啡包22包（總毛重91公克）及其包裝袋。 欣生生物科技股份有限公司114年4月10日成份鑑定報告 二 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之白底LABUBU圖案包裝毒品咖啡包16包（總毛重55公克）及其包裝袋。 欣生生物科技股份有限公司114年4月10日成份鑑定報告 三 第三級毒品愷他命1包（含袋毛重34.34公克，淨重33.5916公克，驗餘淨重33.5246公克，純度85%，純質淨重28.553公克）及其包裝袋。 ⑴欣生生物科技股份有限公司114年4月10日成份鑑定報告 ⑵欣生生物科技股份有限公司114年4月10日純度鑑定報告 四 IPHONE XR手機1支 陳冠葦 五 磅秤1台 陳冠葦 六 分裝夾鏈袋1批 陳冠葦 七 現金新臺幣4300元 陳冠葦附表三：不予宣告沒收之物編號 物品名稱及數量 備 註 一 手機1支 黃色手機殼 二 K盤1個 三 新臺幣15000元 ⑴10000元部分，係自其母親帳戶領取，與本案無關。 ⑵5000元部分，係員警誘捕偵查用，已發還。附表四：證據資料明細證據資料明細 壹、被告以外之筆錄： 《證人部分》 一、證人李宥均 1、114年2月25日警詢筆錄（偵卷第91至99頁） 2、114年4月9日警詢筆錄（偵卷第83至87頁） 3、114年4月10日偵訊筆錄（偵卷第245至246頁【具結】） 二、證人賴信嘉 1、114年2月13日警詢筆錄（偵卷第197至204頁） 2、114年2月14日警詢筆錄（偵卷第205至207頁） 貳、書證： 一、114年度偵字第18852號卷（偵卷） 1、臺中市政府警察局第五分局114年4月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第35至39頁） 2、臺中市政府警察局第五分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（偵卷第49頁） 3、現場搜索蒐證照片、查扣物品照片（偵卷第51至55頁） 4、李宥均與陳冠葦之對話紀錄翻拍照片（偵卷第57至65頁） 5、陳冠葦販毒訊息及交易對話紀錄翻拍照片（偵卷第67至68頁） 6、【李宥均與賴信嘉】臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第9479、11832號起訴書（偵卷第219至227頁） 7、欣生生物科技股份有限公司114年4月10日【來文字號E00000000】成分鑑定報告（偵卷第255至257頁【具結】） 8、欣生生物科技股份有限公司114年4月10日【來文字號E00000000】純度鑑定報告（偵卷第309頁【具結】） 參、被告之筆錄： 一、被告陳冠葦 1、114年4月10日警詢筆錄（偵卷第27至33頁） 2、114年4月10日偵訊筆錄（偵卷第251至254頁） 3、114年4月10日羈押訊問筆錄（聲羈卷第17至20頁） 4、114年6月6日本院訊問筆錄（本院卷第41至43頁） 5、114年6月30日準備程序筆錄（本院卷第83至91頁） 肆、物證 1、毒咖啡包（LABUBU圖案）16包 2、毒咖啡包（貓圖案）22包 3、愷他命1包 4、K盤1個 5、磅秤1台 6、分裝夾鏈袋1批 7、現金19300元 8、手機2支