臺灣臺中地方法院刑事判決114年度訴字第934號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 Ａ０２指定辯護人 本院公設辯護人王兆華上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第2253號），本院判決如下：
主 文Ａ０２犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。
犯罪事實
一、Ａ０２明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其
所有之OPPO廠牌行動電話（IMEI：0000000000000000）作為聯繫毒品交易事宜之工具，於民國112年6月6日晚間11時46分許，在臺中市○○區○○路000號前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非他命0.8公克予王○邦，並當場向王○邦收取現金2,000元，而完成交易。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有
上開行動電話聯絡王○忠，於同年7月9日下午3時4分許，在臺中市西屯區市○○○路000號之悅萊汽車旅館外，無償轉讓甲基安非他命（無證據證明已達行政院公告之一定數量）予王○忠，供其施用。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告Ａ０２以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，當事人及辯護人於本院審理時均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議(見本院卷第35至42、207至220頁），本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，當事人及辯護人均未表示無證據能力(見本院卷第35至42、207至220頁），本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、訊問與審
理時均坦承不諱（見偵緝字卷第189至192頁、本院卷第35至
42、159至162、207至218頁），核與證人王○邦、王○忠分別於警詢、偵查中所供述之情節相符（見他字卷第141至145、189至191、195至203、239至241頁），並有112年9月21日偵查報告（見他字卷第7至23頁）、衛生福利部草屯療養院112年7月26日草療鑑字第1120700311號鑑驗書及112年8月28日草療鑑字第1120800415號鑑驗書（見他字卷第25至29頁）、112年7月11日員警職務報告（見他字卷第39頁）、臺中市政府警察局第二分局立人派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表（見他字卷第73至87頁）、被告行動電話通訊軟體LINE對話紀錄及對話紀錄譯文（見他字卷第91至99頁）、112年10月5日指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人：王○邦）（見他字卷第153至159頁）、被告與證人王○邦之LINE對話紀錄截圖（見他字卷第161至165頁）、112年6月6日監視器畫面截圖（見他字卷第167至169頁）、證人王○邦行動電話內通訊軟體LINE頁面截圖（見他字卷第171至173頁）、證人王○邦之臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及採集尿液驗證送驗採證同意書（見他字卷第175至177頁）、112年10月5日指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人：王○忠）（見他字卷第205至211頁）、被告與證人王○忠之對話紀錄截圖（見他字卷第21
3、217頁）、112年7月1日監視器畫面截圖（見他字卷第213至215頁）、車號000-0000號自用大貨車及車號000-000號重型機車查詢資料（見他字卷第219頁）、車輛詳細資料報表（見他字卷第225頁）、現場照片（見他字卷第227頁）、證人王○忠之自願受採尿同意書及臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見他字卷第221至223頁）、偵查報告檢附臺灣大哥大與亞太行動資料查詢及基地台位置（見他字卷第245至251頁）、112年10月19日員警職務報告（見他字卷第253至255頁）附卷可稽，復有如附表二編號1所示OPPO廠牌行動電話1支扣案為憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告就犯罪事實一㈠所示交付毒品犯行，係屬約定取得價款之有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理。況被告於本院準備程序時自承：販賣部分我就是賺量差，可以從上手拿些毒品施用等語（見本院卷第36頁），益見被告就犯罪事實一㈠所示犯行，係以量差之方式牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，自應依
法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓或販賣。又甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上），或同條例第9條規定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院106年台上字第3575號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實一㈡所示轉讓甲基安非他命予王○忠之數量，並無積極證據證明所轉讓甲基安非他命之淨重已逾行政院98年11月20日所公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上，又王○忠已成年，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項、同條例第9條規定加重其刑之餘地，依上開說明，此部分之犯行應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，併予敘明。
㈡核被告所為，就犯罪事實一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實一㈡部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告於犯罪事實一㈠所示，販賣毒品前持有第二級毒品甲基安
非他命之低度行為，應為後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告於犯罪事實一㈡所示，基於轉讓之目的而持有禁藥，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就其持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有禁藥之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題。
㈣被告就犯罪事實一㈠、㈡所為之各次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，雖擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。
⒉被告就犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品、犯罪事實一㈡所示
轉讓禁藥之犯行，於偵查中及本院審判時均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對於人體身體健康之危
害甚鉅，詎被告竟無視於毒品氾濫對國人身心健康與社會治安將產生極大負面影響，以販賣毒品憑以營利及任意轉讓毒品之方式，使甲基安非他命擴散於社會，誠值非難；惟考量被告犯後尚知坦承犯行之態度，又被告自陳為高中肄業、之前從事自由業，月收入約1萬多元，已婚，有4名未成年子女及不需照顧扶養父母親（見本院卷第207至219頁）之智識程度、經濟及家庭生活狀況；暨被告本案犯罪之動機、手段、目的、所生危害、所獲利益等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。另基於數罪併罰之恤刑性質及罪刑相當之考量，斟酌被告所犯各次犯行之犯罪時間間隔、罪質、手段等情，定如主文所示應執行之刑。
三、沒收之說明：㈠犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。查被告於犯罪事實㈠所示犯行實際取得之價金為2,000元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於附表一編號1項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡犯罪工具部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查附表二編號1所示扣案之OPPO廠牌行動電話，係供被告作為如犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品之聯繫工具，業據被告於本院準備程序及審理時所自陳（見本院卷第35至42、207至219頁），並有被告與王○邦LINE對話截圖照片在卷可查（見他卷第161至165頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於附表一編號1項下宣告沒收。
⒉另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段亦定有明文。
上開行動電話亦係被告所有供犯罪事實一㈡所示轉讓禁藥犯行聯繫使用乙情，亦據被告於本院準備程序及審理時供承在卷（見本院卷第35至42、207至219頁），並有被告與王○忠LINE對話截圖照片在卷可查（見他卷第213、217頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於附表一編號2項下宣告沒收。
㈢不予沒收部分：
至扣案如附表二編號2至6所示之物，均與本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行無關，業據被告所自陳（見本院卷第35至42、207至219頁），且亦無證據證明與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官陳昭德、謝宏偉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 劉柏駿
法 官 李依達法 官 王歆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鐘麗芳中 華 民 國 115 年 3 月 30 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一編號 犯罪事實 主 文 1 犯罪事實一㈠ Ａ０２犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1所示之行動電話壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一㈡ Ａ０２犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號1所示之行動電話壹支沒收。附表二編號 扣押物名稱 數量 備註 1 OPPO廠牌行動電話（IMEI：0000000000000000） 1 支 宣告沒收 2 第二級毒品甲基安非他命 28包 與本案無關，不予宣告沒收 3 第三級及第四級混合毒品梅錠 6 包 與本案無關，不予宣告沒收 4 玻璃球 2 顆 與本案無關，不予宣告沒收 5 吸管 3 支 與本案無關，不予宣告沒收 6 磅秤 1 臺 與本案無關，不予宣告沒收