臺灣臺中地方法院刑事判決114年度軍訴字第12號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 廖歐政選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）被 告 陳銘杰選任辯護人 趙鈺嫻律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度軍偵字第431號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；又犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑伍年陸月；被訴持有第四級毒品純質淨重五公克以上部分無罪。扣案如附表一編號2、附表二編號3、4所示第二級毒品均沒收銷燬；扣案如附表一編號1、附表二編號6、10所示之第三級、第四級毒品均沒收；扣案如附表二編號7、8、9所示之物均沒收；扣案如附表二編號13所示Zenfone10手機壹支沒收。
Ａ０４幫助犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表二編號14所示Zenfone9手機壹支沒收。
犯罪事實
一、Ａ０３（涉嫌製造第二級毒品罪嫌部分，業經檢察官另為不起訴處分）明知「4-甲基甲基卡西酮」係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品；「西布曲明」則係同條例公告列管之第四級毒品，非經許可不得持有及製造，竟基於製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國113年9月22日前某日，在其位在臺中市○里區○○○街000號內，將含有「4-甲基甲基卡西酮」及「西布曲明」成分之粉末裝填入紫色之空膠囊（即後述之「0號膠囊」）而製造至少21顆之第三級毒品完成。
二、Ａ０３與Ａ０４為伴侶關係，Ａ０４前為職業軍人（已於114年2月16日退伍），其2人均明知「甲基安非他命」及「伽瑪羥基丁酸」係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品；「4-甲基甲基卡西酮」係同條例所公告列管之第三級毒品；「西布曲明」則係同條例公告列管之第四級毒品，非經許可不得持有及販賣，Ａ０３基於販賣第二級毒品與第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，Ａ０４則基於幫助販賣第二級毒品與第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，由Ａ０３使用「UT」聊天室暱稱「BeBeShop」刊登販售毒品與不特定人之訊息，嗣員警於網路巡邏發現「BeBeShop」於113年9月7日10時1分許，在「UT聊天室」公開之頁面刊登「台廠威、高濃度RUSH、G點液、肛交潤滑、0號交囊、各款飛機杯.情趣.請洽官方LINE:@109ioqOY(小寫)可超取，面交。至尊RUSH原液系列強勢逆襲~限量上市台廠威、高?」」等影射兜售毒品之訊息後，即喬裝成毒品買家與「BeBeShop」互加通訊軟體「LINE」好友，Ａ０３及Ａ０４再以LINE暱稱「Bebeshop比比塢」與員警聯絡，員警並假意要以新臺幣4,000元購買「0號膠囊」3顆及「G水」2瓶，而相約於113年9月22日11時許，在臺中市○里區○○○街00號旁見面。嗣Ａ０３於113年9月22日11時55分許，前來約定地點與員警見面後，即為員警當場逮捕，並在Ａ０３身上扣得如附表一所示之毒品，而未能得逞。員警再經Ａ０３及Ａ０４同意後，前往Ａ０３及Ａ０４位在臺中市○里區○○○街000號之居處內實施搜索，並扣得如附表二所示之物，且查看Ａ０３及Ａ０４2人之手機對話紀錄後，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分：㈠現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依刑事訴
訟法追訴、處罰；現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，軍事審判法第1條第2項、陸海空軍刑法第77條分別定有明文。查被告Ａ０４於106年2月8日入伍，114年2月16日退伍，有其個人兵籍資料查詢結果附卷可稽（見本院軍訴卷第19頁），是被告Ａ０４於為犯罪事實欄二所示犯行時，屬現役軍人，而就此部分，被告Ａ０４係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項之幫助販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、幫助販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，雖為陸海空軍刑法第77條所列之罪，惟依首揭規定，應依刑事訴訟法之規定追訴、處罰，故本院自有審判權，先予敘明。
㈡證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
查本件判決認定犯罪事實所引用之被告Ａ０３、Ａ０４以外之人於審判外之陳述，被告Ａ０３及其辯護人於本院準備程序時，均表示沒有意見，同意作為證據使用（見本院訴卷第97、212、244頁），至被告Ａ０４及其辯護人於本院準備程序時，均表示僅爭執起訴書證據清單編號3對話紀錄畫面拍拍照片之證據能力，其餘沒有意見，同意作為證據使用（見本院軍訴卷第97、212、244頁），後於審理時改稱不爭執編號3之證據能力（見本院軍訴卷第309頁），且公訴人、被告Ａ０３、Ａ０４及其等之辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：本院訊據被告Ａ０３矢口否認製造毒品、販賣毒品犯行，辯稱：我是有這些行為，但並不知道裡面有毒品成分，來源都是從蝦皮購物來的，我以為裏面的成分都正常，否認檢察官起訴之犯罪事實及罪名、罪數等語（見本院軍訴卷第96頁）；辯護人為被告Ａ０３辯護稱：關於起訴書犯罪事實一製造0號膠囊部份，在證物一附上相關判決，該案也是行為人將粉末製造成膠囊，在該判決內認為該行為並不構成製造，且上訴審都予以維持這個見解，本案是否構成製造，請法院審酌。起訴書犯罪事實一部分認為被告製造0號膠囊，起訴書犯罪事實三部分認為被告販賣0號膠囊，這兩者的行為應屬於局部同一，應論以想像競合犯，從一重處斷，不應分論併罰，起訴書犯罪事實一、三部分，如本院認為成立犯罪，亦應論以一罪。關於被告辯稱這些扣案物品都是經由蝦皮購物取得，來源正當，此部分請參證八，被告當時購買的訂單資料，被告並沒有懷疑購買的內容成分，主觀上並無違犯毒品危害防制條例之罪的犯罪故意等語（見本院軍訴卷第96至97頁）；本院訊據被告Ａ０４否認犯行，辯稱：我否認有共同販賣，我只是在Ａ０３沒空時或是他請我幫忙回覆時，我才會去回覆客人訊息，且當天Ａ０３去跟員警喬裝的客人面交時，我是在家門口牽機車，並沒有一同參與面交的過程等語（見本院軍訴卷第96頁），辯護人為被告Ａ０４辯護稱：被告Ａ０４無法預見Ａ０３所售商品有毒品成分，被告Ａ０４所為並非販賣毒品之構成要件行為，且被告Ａ０４並無與Ａ０３有販賣毒品犯意聯絡，自不構成正犯等語（見本院軍訴卷第97頁）。經查：
㈠被告Ａ０３於113年9月22日警詢時供稱：
①警方於113年9月22日11時55分許，在臺中市○里區○○○街00號
旁，當場查扣如附表一所示之0號膠囊、G水，警方於113年9月22日12時許，在臺中市○里區○○○街000號三樓我住處，當場查扣如附表二所示之物，均為我本人所有，附表一所示之物是本日要與警方做交易帶到現場的，附表二編號1至12所示之物是警方經我同意後，前往我住家搜索扣押的，附表二編號13是我的手機，附表二編號14是我老公Ａ０４的手機。
②就警方於臺中市○里區○○○街00號旁，查獲我與Ａ０４一同搭乘車
號000-000，並由我駕駛至該址，我的摩托車是牽到門口，由我老公Ａ０４牽出來。本次查扣我欲販賣予警方之「0號膠囊」、「G水」，「G水」是從蝦皮購物與蝦皮賣家「春上春@樹」購得，是我去年(2023年8月14日)在我家中以手機登入蝦皮購物買的，「0號膠囊」是在老船長官方網站(http://1
cz.tw)購買，詳細購買時間我忘記了。經警方於網路巡邏UT聊天室發現暱稱「BeBeShop」是我本人所申請，但我會請我的朋友還有我老公Ａ０４幫我看有沒有斷線，如果有斷線要幫我重新連線，上述所稱我請的朋友，有我乾妹妹黃柔誠以及他的朋友Z01。
③就警方網路巡邏UT聊天室上發現一名曜稱「BeBeShop」之人
，於113年9月7日10時01分在公開版上以廣播功能向不特定人張貼「台廠威、高濃度RUSH、G點液、肛交潤滑、0號膠囊、各款飛機杯.情趣.請洽官方LINE:@109ioqOY(小寫）可超取,面交。至尊RUSH原液系列強勢逆襲~限量上市台廠威、高？」等訊息，警方使用通訊軟體Line暱稱「阿丞」與暱稱「Bebeshop比比塢」私訊攀談，聊天過程中暱稱「Bebeshop比比塢」之人稱傳送有關「Rush」、「零號膠囊」及「禁忌森林」等訊息，是我本人所發送的，但也有可能是我或是我伴侶Ａ０４在LINE上面回覆所發佈的。暱稱「BeBeShop」之人於UT聊天室上，公開留言區發布訊息「台廠威、高濃度RUSH、G點液、肛交潤滑、0號膠囊、各款飛機杯.情趣.請洽官方LIN
E:@109ioqOY(小寫)可超取,面交。至尊RUSH原液系列強勢逆逆襲~限量上市台廠威、高?」等攬客訊息，是在兜售情趣用品。至於員警與UT聊天室暱稱「BeBeShop」之人聊天後，留LINE：0109ioqOY(小寫)，加入後為一名暱稱「Bebeshop 比比塢」之Line帳號加入聊天，該帳號當天是我使用的。④我今(22)日與警方所喬裝之買家約定販賣「G水」、「0號膠
囊」之數量及價格，是以新臺幣4,000元販賣3顆「0號膠囊」及以3,000元販賣2顆小瓶「G水」，共計7,000元，但後來交易沒有成功就被警方查獲。今(22)日遭警方查扣之「0號膠囊」、「G水」、「減肥膠囊」及安非他命1包，我有使用過「0號膠囊」、「G水」，安非他命1包及吸食器是我本人所持有並使用的，我曾使用過，但我沒有使用的習慣。至於我為何要販賣「0號膠囊」、「G水」，「0號膠囊」是我自己製造的，「0號膠囊」內的填充物是我用磨脚皮機，把我的腳皮磨成粉，填充至空膠囊內再兜售給客人。「G水」是我從蝦皮賣場所購得的，因為客人有需求我就會去買來賣。所販賣「0號膠囊」、「G水」、「减肥膠囊」及安非他命來源，「0號膠囊」是我在老船長官方網站所訂購，「G水」是我在蝦皮購物向「春上春0術」買來的，「減肥膠囊」也是向蝦皮購物賣家買來的(詳細名稱不記得)，安非他命是我從交友軟體上認識的網友(詳細姓名不記得)，我在前年年底或去年年初（詳細時間不詳)與在我家面交，以9,000元的價格購買3.5公克的二級毒品安非他命晶體。
⑤警方今日查扣之附表二編號1所示二級毒品安非他命1包，外
觀已呈現粉末狀，因為我要吸食，我自己磨成粉末狀。就附表二編號10所示之查扣物為我上述所稱，僅用我腳皮所磨製而成粉末，經警方目視其外觀呈現黃、白相間粉末混合，黃色部分為減肥膠囊內之苦瓜素、荷葉及一些天然草本殘渣，所以才呈現黃色，白色部分就是我的腳皮。我今日所要販賣給警方的G水，是我從「蝦皮購物」與賣家「春上春@術」購買500ml「G水原液」後，分裝20ml玻璃瓶至瓶身4分之3之後加水稀釋，再販賣。我沒有辦法提供警方有關我上述所稱販賣「0號膠囊」、「G水」、「減肥膠囊」及安非他命來源之人真實姓名、年籍資料及聯絡方式，供警方為偵辦依據，因為我都是透過網路所購買的。安非他命我只知道他叫什麼忠，其他我忘記了，只有蝦皮購物以及老船長部分有「G水」、「0號膠囊」資訊，安非他命的沒有。
⑥有關我今日所販賣給警方之「G水」、「0號膠囊」，只有我
一個人在販賣，我乾妹妹黃柔誠、Z01以及我老公Ａ０４，只負責幫我處理網路與客戶交流及網路連線有無異常部分，剩餘販賣「G水」及「0號膠囊」部分，都是由我本人親自販賣。
警方所查扣之附表二編號1第二級甲基毒品安非他命1包及吸食器1組，僅有我本人使用，我老公Ａ０４並不會用等語（見偵卷一第50至58頁）。
⑦整理被告Ａ０３上開供述內容，被告Ａ０３對於涉案含有毒品成分
之「G水」、「0號膠囊」之來源，雖稱係從蝦皮購物及老船長網站等管道所取得，然卻完全未能提供進一步可供查證，或實際來源之明確證明，且即便是向他人購買第二級毒品甲基安非他命，被告Ａ０３稱係與對方直接約在自己住處進行毒品交易等語（見偵卷第56頁），是被告Ａ０３於本院一再辯稱，其之所以會與喬裝購買「0號膠囊」、「G水」的員警約在住家附近進行交易，係因主觀上並不知該等物品含有毒品成分之辯詞，顯然與其之前購買甲基安非他命時，與販售毒品者直接約在住家處交易第二級毒品甲基安非他命情事，根本相互矛盾，益證被告上開辯稱根本不符實情。
㈡被告Ａ０３於113年9月23日偵查中供稱：
①扣案的東西都是我的，並沒有Z01的東西，手機有1支是Ａ０４的
。0號膠囊3顆，裏面有甲基安非他命成分，G水2瓶也有甲基安非他命成分，0號膠囊是我自己做的，我是用我磨下來的腳皮做的，裏面還有減肥的中藥，是向蝦皮購物網買的。我是因為施用安非他命的關係，所以我的脚皮會有安非他命，G水也是在蝦皮買的，我並不知道有安非他命的成份。我已經有將網站販賣的G水、中藥、廣告頁面，提供給警方了，我是真的不知情，跟警方約的地點還是我家的地址，我如果真要賣毒，是不會留我自己家的地址。
②0號膠囊、G水的成分，不應該會有安非他命，我有上網查過
，應該會是火狐狸。最後一次施用安非他命是上星期三晚上，我忘記是幾點，是用火燒烤施用，我的安非他命是上個案子買剩下來的，查獲的袋子是殘骸，也用完了。我跟警方約定的0號膠囊3顆、G水2瓶，是要賣7千元，除了這二個東西外，還有其他情趣用品要賣給警察。另外，扣案的減肥膠囊965顆，也含有三級毒品卡西酮成分，這是我自己買來吃的，我正在戒癮治療，體重一直上升，所以買來減肥。至於正常的蝦皮賣場，怎麼會賣給我毒品，我並不知道那個是毒品，也沒有要買毒品的意思，我是買來减肥，我以為那只是減肥藥。跟警員接洽都是我，Ａ０４是面交的時候被我拉出來的，因為要一起去吃飯等語（見偵卷一第218至219頁）。
㈢被告Ａ０３於114年6月25日偵查中供稱：
①當時警方扣案的膠囊，經檢驗內含有第四級毒品西布曲明成
分，G水經檢驗內含第二級毒品GHB，膠囊部分是我用空膠囊裝我的腳皮製作的，G水是我在蝦皮上買的，並不知道是毒品。就G水用途，只知道客人說喝了會放鬆，Ａ０４並沒有跟我一起販賣，Ａ０４當時是軍人，只是跟我一起出入，偶爾會幫我回覆客人訊息。至於當天跟警察交易時，Ａ０４有無幫我回覆訊息，我並不是很清楚。Z01應該不知道我有在販賣扣案物，她只是幫我賣情趣用品，Ａ０４說G水外面又稱迷姦水，這是被查獲後才得知的資訊。這些東西在蝦皮都買的到，來源也清楚，很莫名為何會被警察找上門，我們才去查什麼是G水，才知道有迷姦水之稱，但我也不知道迷姦水，在毒品上歸類為何種毒品或是幾級毒品等語（見偵卷一第526至527頁）。
②整理被告Ａ０３上開偵查中之供述，顯然被告Ａ０３對於在其住處
發現含有第二級毒品成分等扣案物，與喬裝買主之員警交易時所交付之物品含有第二級毒品成分之客觀事實，均加以承認，然辯稱並不知該等物品具有毒品成分，且稱如其知道含有毒品成分，何以會選擇在住處附近與該喬裝買主之員警進行交易等語。然就交易地點之選擇，原因本即多端，尚難單以如主觀上已認屬毒品交易，何以會選擇於住家附近進行交易，反陷自身於不利之境遇為辯，尤以，就警方於被告住處搜索扣押之第二級毒品甲基安非他命，被告Ａ０３稱係其自身所施用，該等甲基安非他命之來源係向叫什麼忠的所購買，當時就是約在我家面交，業據被告Ａ０３於警詢時明確供述在案（見偵卷一第56頁），足見對於毒品交易地點之選擇，與被告Ａ０３是否認知該等交易之物品具有毒品成分，兩者間並非當然相互排斥，況被告Ａ０３對於該等涉及毒品成分物品之來源，除片面口述外，完全無法提出任何可供查證之來源證明，以被告Ａ０３既有施用第二級毒品甲基安非他命情事，顯見其確實有取得毒品之管道，在如此情況之下，又何能一再以係蝦皮等管道所取得為由，用以塘塞真正取得過程之說明。尤其，被告Ａ０３於警詢、偵查中，既已稱無法提供明確之進貨、交付款項等證明，卻於本院訊問時先辯稱可提供相關購物來源證明，然其後改稱完全無法提供，此其中辯詞之一再變異，顯見被告Ａ０３根本無法提供明確之合法來源資料，用以證明其所為辯詞為真實。㈣被告Ａ０４於偵查中供稱：
①被告Ａ０４於113年9月23日偵查中供稱：我跟Ａ０３是法定配偶關
係，在跟警察接洽中，前面警察詢問商品的時候我有參與，但後面面交的並不是我，我不知道裏面有什麼成分。要賣給警察的東西是Ａ０３去買的，我並沒有去買，我只知道Ａ０３是去網路上買的，我有手機1支被扣案，其他的東西都是Ａ０３的。
對於為何我們賣給警察的東西，裏面有毒品安非他命的反應，我並不清楚，0號膠囊3顆、G水2瓶，因為整筆訂單是9千多元，只有這二個物品我就不太記得是多少錢，我會跟Ａ０３一起去，是因為當時準備面交完去買東西。Z01是Ａ０３請的秘書，我們並沒有成立公司行號、企業社，扣案的減肥膠囊裡也有第三級毒品，這我並不清楚，當時在現場我並沒有騎車，只是把車牽出去準備出門等語（見偵卷一第220至222頁）。
②被告Ａ０４於114年6月20日偵查中供稱：Z01是Ａ０３之前請的秘書
，負責在網路上發廣告、處理寄貨、收信，Ａ０３是在賣情趣用品，是在LINE上賣，並沒有在蝦皮賣，至於Ａ０３有無經營蝦皮拍賣，我只知道有在賣健康食品，但實際內容物我並不清楚，也沒有跟Ａ０３一起去賣健康食品，是他自己在賣。113年9月22日我會跟Ａ０３一起去跟警察假扮的買家見面，是因為當時我跟Ａ０３準備面交完後要準備出門，才會跟Ａ０３一起，當天我並沒有跟警察假扮的賣家聯絡，也沒有幫忙回訊息，但在之前警察詢問商品時，我是有幫忙回覆訊息。之所以會由我來幫忙回覆訊息，因為我跟Ａ０３都是LINE官方帳號的管理員，只要有客人傳訊息，我們都看得到。「比比塢」就是我們的LINE官方帳號，當時要交付給警察的是「G水、0號膠囊」，「G水、0號膠囊」是Ａ０３自己在網路上買來的，我也不清楚來源。對於「0號膠囊」經鑑定含有第四級毒品西布曲明成分，「G水」經鑑定含有第二級毒品GHB成分，我並不曉得裡面會有毒品成分。我確實有跟Ａ０３一起賣「G水、0號膠囊」，但我並不曉得裡面含有毒品成分，「G水」外面稱迷姦水，效果如何我不曉得，因為我並沒有服用過。「0號膠囊」不是口服，是直接塞入肛門内，我知道在同志圈，這樣當0號會比較舒服。就114偵9887號卷提示被證3、4對話紀錄中，「冰冰」我不認識，「阿政」是Ａ０３，「冰冰」並不是Z01，我記得Z01暱稱是英文名稱。我並不知道本件的毒品來源，對我來說，我就只是幫Ａ０３一起做生意，也不曉得那是毒品等語（見偵卷一第506至507頁）。
③整理被告Ａ０４上開偵查中之供述，其已明確供稱確有幫忙被告
Ａ０３回覆本件與喬裝買主之員警間，於網站上就販賣訊息之對話與回覆。㈤本院為期釐清事實，針對本案所涉疑點逐一訊問被告Ａ０３、Ａ０
４：①法官問：你辯稱本案所涉相關物品是透過蝦皮網站購買，所
以不知有毒品成分，但你既然要購買特定物品，對於其品項、內容物等應有所知悉，可否說明？被告Ａ０３答：我經營情趣用品這麼多年以來，大部分的產品都來自蝦皮，蝦皮賣家產品的內容大部分是與情趣有關，是增加熱情之類的，在我的認知，可能是幫助兩性或同性之間比較隱私，並沒有質疑會有非法的成分，尤其我是在合法的管道購得。法官問：你之前曾經有毒品案件被判應執行有期徒刑10年4月的紀錄，顯然你對毒品及毒品市場，之前就有經營或販賣的經驗，回歸本案，你辯稱對於販賣的物品具毒品成份不知情，似乎不合常理，有何說明？被告Ａ０３答：上一個案子的毒品，是我自己有在施用的第二級毒品，我對其他毒品的認識，不會因為我在施用這個毒品而有所認知。之前的案子是因為錯過上訴期間，也有請律師幫我提起非常上訴，那個案子我也是冤枉的。法官問：你們有個群組叫「比比塢bebeshop」，原本上面成員有4個人，偵卷第165頁顯示群組「bebeshop比比塢」人員有「99+」，顯然超過100人，為何人數增加到那麼多人？被告Ａ０３答：「99+」是客戶加入我們官方LINE，我一直用經營情趣用品的心態去經營，我們的官方人數持續有1、2千人以上，客戶有需求，我就會去尋找產品，也認為這些產品是正當的，才會做得如此心安理得、大方。我跟員警預約的面交地址是我家的門牌103號，是真的把這個當情趣用品事業在做，並非真的想要違反毒品危害防制條例。法官問：這兩個群組是否為不同的群組？被告Ａ０３答：不一樣，一個是對外官方LINE群組，一個是內部的群組。法官問：如你所稱如果「比比塢bebeshop」真的是對內群組，為何在內部群組內會有提到面交的訊息？（提示偵卷第149頁下方）。被告Ａ０３答：因為這個是對內群組，「比比塢bebeshop」情趣事業是我一人經營，另外3個人是Ａ０４和我姐姐和1位助手，我會把訊息貼上去，是因為做筆記的作用，如果我在睡覺，家中的人也可以提醒我。法官問：就犯罪事實一部分，你既然知道是4-甲基甲基卡西酮、西布曲明，並將之填入膠囊中，何以辯稱並不知道具有毒品成分？被告Ａ０３答：4-甲基甲基卡西酮、西布曲明這個名稱，在我被起訴、在警察局做筆錄之前，我完全沒聽說過，也不知道實際作用是什麼，我也是從本案調查的證據與事證上，推估可能是來自於我在蝦皮購買我所知的減肥成品，但它實際的效果是什麼、幫助的是什麼，我並不清楚。法官問被告Ａ０４：就起訴書犯罪事實三有關販售事宜，對外聯絡者主要是Ａ０３，但你突然在其中穿插出現聯繫行為，何以如此？被告Ａ０４答：因為主要回覆都是由Ａ０３進行，我回覆的客人訊息，都是預設訊息上已經打好的訊息，我再回傳給客人，如果需要專業的應答，就都會留到Ａ０３回來後處理。被告Ａ０３答：有時候是我在開車，Ａ０４就幫我回訊息。法官問被告Ａ０４：剛剛辯護人為你辯稱你當時正服軍職，大部分時間都在部隊中，但本件113年9月22日上午11時55分左右，被告Ａ０３當場被警方逮捕時，你也是在車上？被告Ａ０３答：那天是星期天，軍中放假的日子，那時候是我要Ａ０４跟我一起出門去吃飯，他只是要跟我一起出門吃飯。被告Ａ０４答：那天是Ａ０３拿著商品到員警約好的地點進行面交，在家門口，那個時候因為家裡門口有停車，員警是到隔壁的早餐店的椅子上坐著，由Ａ０３去與員警進行面交，我當時是在家門口牽機車。法官問：何以在你身上扣到很多具有毒品成分的物品？被告Ａ０３答：那是在我家裏面搜到的，是我在吃的減肥藥。我也很驚訝，我吃的減肥藥會有被起訴的這些成分。法官問：就本案有何意見補充？被告Ａ０３答：我真的把它當情趣事業在做，我真的不知道有毒品成分，如果我有犯意的話，面交地點不會選在我家門口，且面交的過程不需要兩個人進行，Ａ０４只是單純放假，被我叫出門吃飯，從證據中，也看得到我們經營情趣用品的事實等語（見本院軍訴卷第98至101頁）。
②法官問：提示本院卷第147頁，可否說明證物八所要表示的事
項？被告Ａ０３答：這是我在蝦皮網站購買的產品，500ML我數量買了3個，代表詢問的客人蠻多的，我看到商家販賣的數量是數百、數千，所以我不覺得販賣這個會有危險，它的名稱叫「G情潮水」。法官問：所以這是你要向對方購買的資訊？被告Ａ０３答：是，這就是被檢驗出有不法成分的產品。
法官問：本案起訴的犯罪事實一是製造三級而混和二種以上毒品，代表是屬於複數的毒品成分，你上開證物八的部分，最多只能證明其中一項成分，代表還有其他成分的來源，可否說明？被告Ａ０３答：那是我在蝦皮購買的減肥膠囊，後來有去查證，這個被檢驗出的三級毒品成分並非是娛樂用的，好像是用來減肥用的。法官問：既然你可以提出證物八，證明你購買其中一項物品，何以無法提供其他的證明？被告Ａ０３答：我可以提供（備註：下次庭期改稱無法提供）。法官問：既然你稱是在蝦皮網站購買東西，勢必要提供銀行帳戶，可否提出銀行帳戶的資料？被告Ａ０３答：可以（備註：下次庭期改稱無法提供）。法官問：你於112、113年是從事何工作？被告Ａ０３答：販賣情趣用品。法官問：你的收入是來自於販賣情趣用品？被告Ａ０３答：是。法官問：提示本院調取Ａ０３113年所得資料，這兩筆收入是如何得來？被告Ａ０３答：小蜂鳥國際物流有限公司是LALAMOVE，因為我當時業績不好，去做外送，大學眼科診所是我去做眼睛雷射手術所送的禮券。法官問：提示112年收入資料為0，有何意見？被告Ａ０３答：沒有意見。法官問：提示114年財產資料為0，有何意見？被告Ａ０３答：沒有意見。法官問：你所稱擔任販賣等等會有一定收入等情，但所得顯示為0，何以如此？被告Ａ０３答：因為網購是個人銷售，在月營業額6萬元以下就不用申報，才會顯示沒有收入、沒有財產，我本來就沒有財產，父母親在我小時候就過世了。法官問：本案你辯稱購入的時候並不知道有毒品成分，因此加以製造後加以販賣，是否如此？被告Ａ０３答：
是。法官問：如果要製造炸彈，每項的成分都不是違禁物，所以個別去購買時，或許可以辯稱後來並不知道會組成炸彈，但本件是屬於複合性的毒品成分，在購買個別的物品時，本身即具有毒品成分，屬於違禁物，這與上開舉的例子並不相同，可否解釋？被告Ａ０３答：因為今天是毒品案，我們會對毒品這兩個字比較敏感，但對我來說，關鍵點是膠囊這兩個字，我拿減肥膠囊來出貨，減肥膠囊是我自己在蝦皮購買，要自己減肥使用的，甚至我自己也是受害者，因為我購買這個產品是要來自己使用的。法官問：本件的情況是你將許多成分的物品，混合後再組合成本案之毒品，並非如同你所述，是將原來所購買的減肥膠囊再轉售給別人，可否說明？被告Ａ０３答：我只有做一件事情，就是把減肥藥裏面的粉末挖出來之後，填充我自己的腳皮粉末，如果有驗出非法成分，應該是我那時候沒有挖乾淨的殘留粉末，請法官幫我調查我的膠囊裏面，是不是有我自己的腳皮成分，就可以知道了等語（見本院軍訴卷第213至216頁）。③被告Ａ０３一貫之辯詞即如上所述，然對於能否提供資料以證明
其所為辯詞為真實，於本院訊問時先係以肯定語氣表示能夠提供，然後續卻改稱根本無法提出，果如被告Ａ０３所辯稱，係經蝦皮網站所購得，何以遲遲無法提出相關訂貨、出貨通知、付款證明等資料，且此等資料本即係隨手可得，果被告所辯，如此交易之相關資料卻完全無法提出相關證據以供查明，足認被告Ａ０３根本無法提出合法之來源證明。
㈥另參酌證人Z01114年4月30日偵查中之供述：我認識被告Ａ０３
、Ａ０４，Ａ０３的工作是電商、賣情趣用品，我之前是他的秘書，做行政工作，在UT聊天室上貼廣告文字、收信、領包裹、處理私人雜事，但就蝦皮賣場部分是Ａ０３自己在負責，商品係由Ａ０３包貨，包好後有時會拿給我去7-11寄貨，我知道Ａ０３有在賣情趣用品，也有實際看過，所賣的內褲、襪子、潤滑液、手銬、飛機杯、假屌等，都是放在Ａ０３家4樓貨架上，有時候Ａ０３也會叫我去清點。我並沒有幫Ａ０３在UT聊天室上貼減肥藥的廣告，只有幫忙上情趣用品的廣告，至於所稱「G點液、0號膠囊」的東西，我並沒有看過，這些東西都放在Ａ０３的房間裡，從來不會叫我去包貨，就Ａ０３賣的「G點液、0號膠囊」裡面驗出毒品成分，我並不知情等語（見偵卷第307至309頁）。被告Ａ０３就販售情趣用品與所稱販賣減肥藥、G點液、0號膠囊間，明顯有不同之經手人員與處理過程，販售情趣品部分，無論從張貼廣告、包貨、寄送貨品，均有證人Z01介入其中協助處理，然就所稱減肥藥、G點液、0號膠囊部分，無論蝦皮賣場、在UT聊天室上張貼廣告、包貨、置放物品處所等，均為由被告Ａ０３自己在處理，並未假手於Z01，而就所販售的內褲、襪子、潤滑液、手銬、飛機杯、假屌等物品，Z01是曾看過，且係置放於Ａ０３家4樓貨架上，足證被告Ａ０３將情趣用品，與所稱之減肥藥、G點液、0號膠囊間，刻意作完全不同之處理模式，顯然已對其中性質之差異（減肥藥、G點液、0號膠囊與情趣商品）已有所意識，是被告Ａ０３一再辯稱僅是單純販售情趣商品、減肥藥，並不知所製造、販售之減肥藥、G點液、0號膠囊具有毒品成分，對應證人Z01之供述，明顯不符實情。
㈦至於被告Ａ０３之辯護人為被告Ａ０３辯護稱：被告Ａ０３係將粉末製
造成膠囊，此等行為並不構成製造等語，然就毒品之製造方式本即多端，無論是將原即具有毒品成分之物質直接加入，抑或是透過不同成分原料，經化學作用後組合成毒品，均無礙於製造行為之成立。尤以被告Ａ０３所辯稱，其係將各粉末組合而成本案所涉第三級毒品而混合二種以上毒品，被告Ａ０３究竟係以何種成分物質進行添加、所添加成分之比例等事項，固無法取得確切資訊，然以被告Ａ０３已自承確有將不同成分之物質，加以磨粉後共同添加而作成該膠囊，被告Ａ０３既有此等作業方式，又何能辯稱非屬毒品危害防制條例第4條中所稱之「製造」行為，衡諸本案被告Ａ０３之實際犯行，所辯實屬無據。㈧被告Ａ０３主觀上有販賣毒品以營利之意圖：
1.按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品、第二級毒品混合二種以上毒品、第三級毒品混合二種以上毒品，既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。
2.查被告Ａ０３販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行係屬重罪，而被告Ａ０３與購買毒品佯裝購買之員警並非至親，復有金錢交易，況被告Ａ０３於警詢時已供稱，至今販賣UT平台有關遭警方查扣之違禁物，已獲利3萬元至4萬元（見偵卷一第60頁），顯然被告Ａ０３於毒品買賣之過程明顯可從中獲利，並非無償幫助他人取得毒品，顯見被告Ａ０３主觀上確有營利之意圖甚明。
㈨就被告Ａ０４涉及本案犯罪事實二部分，經本院提示偵卷第163
至165頁LINE對話記錄，對話中左側之訊息是何人繕打？（提示Ａ０４113年9月22日警詢筆錄第七頁，即偵卷第77頁），被告Ａ０４答：照片編號1這些訊息是預設訊息，客人加入比比塢的官方帳號好友後就會跳出來這些罐頭訊息，照片編號2左側「您好」是我打的，下面「德國原裝七代膠囊...」是我張貼的預設訊息，「0號膠囊與禁忌森林都有現貨」是我打的訊息，編號2左側的文字都是我打的訊息，編號2左側的照片是客人點的目錄選單，客人只要右側打「RUS
H 」就會跳出左側的照片，照片編號3（偵卷第164頁）「G水是圈內被廣泛使用的放鬆劑... 」此訊息是Ａ０３事先繕打的訊息，由我在當時張貼給客人看，「面交自取地點：...」是我張貼的預設訊息，我說的預設訊息就是Ａ０３事先繕打之訊息，客人詢問時我就張貼這些預設訊息給客人看，編號3左側的訊息都是我所張貼的，客人只要打「催情保健專區」就會跳出左側的照片。9月16日星期一所貼的「有喔液態威還有」、「會送小禮物喔」、「需要什麼再跟我說喔」、「好的」並不是我回覆的，應該是Ａ０３回覆的，編號4、編號5的左側訊息應該是Ａ０３回覆的等語（見本院軍訴卷第307至308頁），再經被告Ａ０３供稱：照片編號1、2的回覆情形是如Ａ０４所述的，但照片編號1的圖片時間，可以看出是客人一加入的時間就自動回覆的，上面有白色框有記載「以自動回覆訊息回應中」，照片編號2與編號3之回覆情形，只要有關於有沒有庫存、送贈品則都是我回的，因為我和Ａ０４有婚姻關係，我們會互相使用手機。左側「您好」是Ａ０４打的，下面「德國原裝七代膠囊...」我不確定是何人張貼的預設訊息，「0 號膠囊與禁忌森林都有現貨」應該是我打的，「當然有啊」是星期六的訊息，所以我不確定是何人繕打的，「一顆180、一盒12顆2000」應該是我打的，照片編號3「G 水是圈內被廣泛使用的放鬆劑... 」，只要客人打G水相關資料就會跳出來，後改稱「G水是圈內被廣泛使用的放鬆劑...」，是我打的預設訊息，但是誰張貼？因為在該對話中是星期六的訊息，所以我不確定是我還是Ａ０４所張貼。「面交自取地點：...」 因為是星期六的訊息，所以我不確定是我還是Ａ０４所張貼。113年9月16日、113年9月19日左側的訊息，星期一、星期四的訊息幾乎都是我貼的。113年9月20日星期五的訊息晚上7 點之前的訊息應該都是我貼的，但晚上7 點之後的訊息，我就不確定是我還是Ａ０４張貼。照片編號4 記載昨天的訊息（應為113 年9 月22日）「時間一樣是在一點左右嗎？」以下的訊息是我貼的，照片編號5左側的訊息都是我張貼的等語（見本院軍訴卷第308至309頁）。對照被告Ａ０４與被告Ａ０３2人之供述內容，對於偵卷一第163至163頁中LINE編號1至3之對話記錄，顯然係被告Ａ０４所為回覆，是被告Ａ０４確有於本案犯罪事實二所述販毒毒品之過程中，幫助被告Ａ０３回覆交易訊息之行為無訛。㈩此外，並有員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表-Ａ０３指認、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物照片、「UT」聊天室之網頁畫面截圖、員警與「Bebeshop比比塢」之對話紀錄畫面翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心113年10月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局114年2月8日刑理字第0000000000號鑑定書、被告Ａ０４尿液檢驗資料、被告Ａ０３尿液檢驗資料、臺灣臺中地方檢察署辦案公務電話紀錄表、陸軍步兵第一0四旅113年9月24日陸十常山字第1130133437函暨檢送步五營戰支連Ａ０４下士違反毒品危害防制條例之刑事陳報狀、Z01114年4月30日提出之存款交易明細、工作日誌、對話紀錄截圖、存款交易明細、工作日誌、對話紀錄截圖（見偵卷一第47至48、65至67、103、105至108、109至111、166至179、143、163至165、251至252、299至301、255至263、267至275、501、235、237至239、311至323、235至399、401至479頁）、臺灣臺中地方檢察署114年度安保字第990號扣押物品清單、扣押物品照片、臺灣臺中地方檢察署114年度安保字第989號扣押物品清單、扣押物品照片、臺灣臺中地方檢察署114年度保管字第4320號扣押物品清單、扣押物品照片、臺北市政府警察局內湖分局114年7月3日北市警內分刑字第1143068731號函、臺北市政府警察局內湖分局114年9月10日北市警內分刑字第1143076703號函暨內湖分局偵查隊114年10月28日職務報告、臺北市政府警察局內湖分局114年11月12日北市警內分刑字第1143023056號函暨檢送內政部警政署刑事警察局114年9月25日刑理字第1146127212號鑑定書、臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度軍偵字第431號不起訴處分書(被告Ａ０３、Z01)（見偵卷二第5及21、23及39、41至43及55至57、65、59、63、67至68、91、93至95、69至72頁）、本院114年度院安保字第673號扣押物品清單、本院114年度院安保字第669號扣押物品清單、本院114年度院保字第3584號扣押物品清單、被告Ａ０３112年8月14日蝦皮購物訂單截圖、被告Ａ０４之辯護人115年1月12日提出之刑事準備暨聲請調查證據狀暨老船長RUSH-Google搜尋網頁截圖、春上春術實業有限公司商工登記查詢、Google地圖截圖、本院113年度訴字第1731號刑事判決、被告Ａ０３財產所得查詢、被告Ａ０３之辯護人115年2月25日提出之刑事呈送證物狀、本院113年度訴字第1731號判決、本院114年度中簡字第1731號判決等資料在卷可稽（見本院軍訴卷第43、47、51至52、103至106、147、149至167、169至175、177、179、181至190、197至203、221至222、261至270、271至276頁），以及如附表一編號2、附表二編號3、4所示第二級毒品，附表一編號1、附表二編號6、10所示之第三級、第四級毒品，附表二編號7、8、9、13、14等犯罪所用之物扣案為憑。
綜上所述，本件被告Ａ０３、Ａ０４之犯行，事證明確，洵堪認定
，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠陸海空軍刑法第77條規定，現役軍人違反毒品危害防制條例
之規定者，依其規定處理之。被告Ａ０４為如犯罪事實欄二所示犯行時為現役軍人，業如上述，依上開規定，應逕依毒品危害防制條例之規定處斷。㈡核被告Ａ０３就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9
條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪；被告Ａ０３就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。至被告Ａ０３基於販賣之目的，於販賣前持有第二級毒品「G水」之低度行為，應為其販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品「0號膠囊」之低度行為，應為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。核被告Ａ０４就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之幫助犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之幫助犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告Ａ０４係與被告Ａ０３共同成立販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之共同正犯，然得以證明被告Ａ０４涉入本案之事證，係其曾於Line編號1至3對話紀錄中，數次回覆員警喬裝之購買者詢問之內容（見偵卷一第163至164頁上方），且被告Ａ０４亦自承，係其使用自己的手機所為回覆等語（見偵卷一第77頁，本院軍訴卷第305頁），觀諸此等對話紀錄之回覆內容，故有助於本次毒品交易之完成，然因被告Ａ０４並未涉及毒品之實際交易行為，在無證據證明被告Ａ０４有與被告Ａ０３具有販賣毒品之犯意聯絡與構成要件行為分擔，且因本件尚屬未遂階段，並未實際取得販賣毒品之金錢，自無事後分贓之情況下，實難單以被告Ａ０４有上開於LINE對話中回覆購買者詢問之舉動，而認其與被告Ａ０３成立販賣毒品之共同正犯，僅能認其尚屬基於幫助販賣毒品之犯意，而為販賣毒品犯罪構成要件以外之行為，是應論以幫助犯，而依刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即毋庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），且本院於審理時已對被告Ａ０４為此部分罪名之告知（見本院軍訴卷第293頁），自無礙於其訴訟防禦權，附此敘明。
㈢想像競合：
被告Ａ０３就犯罪事實欄二所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，因係屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以販賣第二級毒品混合二種以上毒品未遂罪。被告Ａ０４就犯罪事實欄二所為幫助犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、幫助犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，因係屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論幫助犯販賣第二級毒品混合二種以上毒品未遂罪。㈣被告Ａ０３就犯罪事實欄一所示製造第三級毒品而混合二種以上
毒品罪，與犯罪事實欄二所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈤刑之減輕：
1.被告Ａ０４以幫助之意思，參與販賣第二級毒品混合二種以上毒品犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷審中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告Ａ０３就犯罪事實欄一之製造毒品犯行、犯罪事實欄二之販賣毒品犯行，被告Ａ０４就犯罪事實欄二之幫助販賣毒品犯行，其2人於偵查中及本院審理時，均否認犯罪，是均無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康
危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，被告Ａ０３明知第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮係同條例所公告列管之第三級毒品，第四級毒品西布曲明則係同條例公告列管之第四級毒品，對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾製造、販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，且犯後一再否認犯行之犯後態度，自應嚴加非難。考量被告Ａ０３犯後始終否認犯行，製造21顆含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮混合二種以上毒品，販賣第二級毒品混合二種以上毒品未遂，被告Ａ０４幫助販賣第二級毒品混合二種以上毒品未遂等情，兼衡被告Ａ０３自述國中畢業之教育程度、目前從事販賣情趣用品、都是在蝦皮購買後在網路上販賣、並沒開實體店面、無子女、經濟狀況勉持等語（見本院訴卷第315頁）；被告Ａ０４自述大學畢業之教育程度、目前與Ａ０３共同從事販賣情趣用品、無子女、經濟狀況勉持等語（見本院軍訴卷第315頁），暨其等之犯罪動機、目的、手段、製造及販賣毒品之種類、數量、價格及所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈦不定執行刑之說明：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院112年度台上字第3394號判決意旨參照）。查被告Ａ０３除本案外，尚有其他案件分別於執行與訴訟中，是依前開說明，本件被告Ａ０３俟其所犯數案全部確定後，再由檢察官聲請法院裁定應執行刑為宜，是本案不予定應執行刑，附此敘明。
四、沒收部分：㈠犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告Ａ０３就本件販賣第二級毒品混合二種以上毒品予喬裝購毒者之警員時，當場即遭查獲而未遂，是原經雙方約定之購毒款項7,000元，實際並未取得，被告Ａ０３既尚未取得犯罪所得，自無須宣告沒收或追徵。
㈡扣案毒品部分：
1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案附表一編號2、附表二編號3、4所示之物，依被告Ａ０３於本院供稱：編號3「G水」原液兩瓶，是我倒在附表一編號2的G水所倒剩的G水，編號4混合液1瓶（提示偵卷二第93至95頁鑑定書、偵卷一第171頁相片）就是原來裝G水的空瓶子，我自己裝自來水。我原來有3瓶G水，另外兩瓶就是編號3的部分，這瓶是已經用完了，我自己裝自來水想要把它洗乾淨，但自來水還沒有倒出來，還在泡水中等語（見本院軍訴卷第304頁）。經查，本件於113年9月22日於被告Ａ０３所在處所，扣案如附表一編號2所示「G水」2瓶（見本院軍訴卷第47頁，本院114年度院安保字第669號扣押物品清單編號1所示之物），經檢視均為褐色包裝，外觀型態均相似，經檢視為透明液體，檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸、微量第二級毒品甲基安非他命，測得伽瑪羥基丁酸純度約12%，驗前總淨重約37.96公克，推估伽瑪羥基丁酸驗前總純質淨重約4.55公克，有內政部警政署刑事警察局114年2月8日刑理字第0000000000號鑑定書為憑（見偵卷一第299至301頁)，附表二編號3所示「G水」2瓶（見本院軍訴卷第47頁，本院114年度院安保字第669號扣押物品清單編號2所示之物），經檢視均為褐色包裝，外觀型態均相似，經檢視為透明液體，檢出微量第二級毒品伽瑪羥基丁酸，有內政部警政署刑事警察局114年2月8日刑理字第114601498 5號鑑定書在卷為憑（見偵卷一第299至301頁)，附表二編號4所示混合液1瓶（見偵卷一第109頁，內湖分局扣押物品目錄表編號6所示之物），係不明液體混和液體，經檢視為褐色體，檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸、微量第二級毒品甲基安非他命，測得伽瑪羥基丁酸純度約13%，驗前總淨重約175.96公克，推估伽瑪羥基丁酸驗前總純質 淨重約22.87公克，有內政部警政署刑事警察局114年9月25日刑理字第1146127212號鑑定書在卷為憑（見偵卷二第93至95頁)，上開扣案物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
2.另按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文，查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項後段定有明文，又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。經查：扣案如附表一編號1所示「0號膠囊」3顆（見本院軍訴卷第43頁，本院114年度院安保字第673號扣押物品清單編號1所示之物），內含棕色粉末之紫色膠囊3粒，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品西布曲明成分，有交通部民用航空局航空醫務中心113年10月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果欄編號1.所載為憑（見偵卷一第251至252頁)，附表二編號6所示「0號膠囊」18顆（見本院軍訴卷第43頁，本院114年度院安保字第673號扣押物品清單編號2所示之物），內含棕色粉末之紫色膠囊，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品西布曲明成分，有交通部民用航空局航空醫務中心113年10月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果欄編號4所載為憑（見偵卷一第251至252頁），附表二標號10所示「0號膠囊半成品」1罐（見本院軍訴卷第43頁，本院114年度院安保字第673號扣押物品清單編號4所示之物），棕色粉末1罐，檢出第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮、第四級毒品西布曲明成分，有交通部民用航空局航空醫務中心113年10月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果欄編號5.所載為憑（見偵卷一第251至252頁)，被告Ａ０３於本院供稱：編號6「0號膠囊」18顆是我自己填裝的，與附表一編號1的3顆是同時填裝，編號10「0號膠囊半成品」1罐是我自己填裝，還沒有填裝完成的「0號膠囊」等語（見本院軍訴卷第304頁），以上扣案物既含有第三級、第四級毒品成分，是均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。㈢末按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
1.查被告Ａ０３於本院審理時供稱：附表二編號1至13都是我的物品，編號1是我自己施用的甲基安非他命，編號2是我自己施用的甲基安非他命吸食器，編號5「減肥膠囊」965顆，是我自己吃減肥所用，編號7「空膠囊」1批是要填裝膠囊的，但還沒填裝的空膠囊，編號8「各式分裝袋」1 批（提示偵卷一第174頁上方編號10照片），黑色不透明的是要裝情趣用品，透明的是要裝小吊飾的，偵卷174頁編號10照片右上角的小袋子，我就是用這個裝「0號膠囊」，這個袋子也是原本要裝小吊飾的袋子，編號9「各式玻璃分裝罐24瓶」（提示偵卷一第174頁編號11照片）是要分裝G水的瓶子，編號11電子磅秤2臺是我料理所用的，與本案的製造、販賣完全無關（提示偵卷一第175頁編號13照片），大小兩台都是料理使用的，小的是量酵母的，大的是量澱粉的，編號12封膜機1臺是用來封情趣用品的，本案並沒有用到，編號13手機是我與本案買家聯絡使用的手機等語（見本院軍訴卷第304頁）。被告Ａ０４供稱：附表二編號14的手機是我的，我在警詢時說LINE編號1至3的回覆，就是用編號14的手機回覆的等語（見本院軍訴卷第304至305頁）。據此，本院就扣案如附表二編號7、8、9所示之物，均宣告沒收，就扣案如附表二編號13、14所示手機，均宣告沒收。
2.本件固扣有附表二編號1所示甲基安非他命1包、編號2所示甲基安非他命吸食器1組、編號5所示「減肥膠囊」965顆等扣案物，然被告Ａ０３已供稱上開毒品均係其所施用，且於113年9月22日自被告Ａ０３所採尿液確有安非他命、甲基安非他命陽性反應（見偵卷一第271頁，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年10月8日濫用藥物檢驗報告），顯然被告Ａ０３恐另涉施用毒品犯罪，上開毒品與器具既與本案並無關聯，且於另案使用，是本案無庸宣告沒收，附此敘明。
3.附表二編號11、12所示之物，並無證據證明係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告Ａ０３基於持有第四級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於不詳時間及地點，自不詳之人處取得如附表二編號5所示之「減肥膠囊」965顆後而持有之，因認被告Ａ０３涉犯毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重5公克以上罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161
條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。
三、本院訊據被告Ａ０３堅詞否認持有第四級毒品純質淨重5公克以上罪嫌，辯稱：這些是在我家裡搜到的，是我在吃的減肥藥，我也很驚訝，吃的減肥藥怎麼會有所稱的毒品成分；我確實持有965顆減肥膠囊，但我並不曉得這是毒品，減肥膠囊是供我自身減肥使用，我是在蝦皮購買來的，對於其中含有第四級毒品西布曲明成分，我並不知曉，本件因涉及毒品案，大家會對毒品兩個字比較敏感，但對我來說，關鍵是膠囊這兩個字，減肥膠囊是我自己在蝦皮購買，購買這個產品是要自己使用的等語（見本院軍訴卷第96、101、214、215、312頁）。查公訴意旨認被告Ａ０３涉犯毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重5公克以上罪嫌，無非係以在被告Ａ０３之處所，搜索扣押取得減肥膠囊965顆，經檢視均為淡綠色膠囊，檢出第四級毒品西布曲明成分，驗前總淨重504.76公克，西布曲明純度約2%，驗前純質淨重約10.09公克，有內政部警政署刑事警察局114年2月8日刑理字第0000000000號鑑定書為據（見偵卷一第299至301頁）。依113年9月22日自被告Ａ０３所採尿液檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命陽性反應（見偵卷一第271頁，台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年10月8日濫用藥物檢驗報告），則被告Ａ０３除施用第二級毒品甲基安非他命外，另施用含第四級毒品西布曲明成分之減肥膠囊，實有可能，而依毒品危害防制條例第11條、第11條之1之規定，對於單純施用第四級毒品或持有第四級毒品純質淨重未達五公克以上者，並不構成刑事犯罪，也因此，就該等遭查扣之減肥膠囊，若以單一一顆或數量較少之情況下，並根本不構成毒品危害防制條例之持有毒品犯罪，依被告所辯稱係供其自身減肥使用之情況下，實難認其對於該等減肥膠囊具第四級毒品西布曲明成分，且純質淨重合計達10.09公克情事確有所認識，尚難據此率即認定被告Ａ０３具有持有第四級毒品純質淨重5公克以上之犯意。
四、綜上所述，依檢察官所舉前開事證，經綜合評價之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告Ａ０３確有公訴意旨所指稱基於持有第四級毒品純質淨重5公克以上之犯意，持有「減肥膠囊」965顆之犯行，致本院尚無從對此形成有罪確信之心證。揆諸前揭法律規定及判決意旨，依罪證不足應為有利被告認定之無罪推定原則，自應就此部分為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，陸海空軍刑法第77條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第55條、第25條第1項、第2項、第30條第1項、第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官蔡如琳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 黃佳琪
法 官 黃立宇
法 官 彭國能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭淑琪中 華 民 國 115 年 7 月 7 日附表一：
編號 扣押物品名稱及數量 備 註 處 分 1 「0號膠囊」3顆 內含棕色粉末之紫色膠囊3粒，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品西布曲明成分。（參交通部民用航空局航空醫務中心113年10月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果欄編號1.所載，見偵卷一第251至252頁） 沒 收 2 「G水」2瓶（毛重117.92公克，驗餘數量37.17公克，「伽瑪羥基丁酸」之驗前純質淨重約4.55公克） 經檢視均為褐色包裝，外觀型態均相似，經檢視為透明液體，檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸、微量第二級毒品甲基安非他命，測得伽瑪羥基丁酸純度約12%，驗前總淨重約37.96公克，推估伽瑪羥基丁酸驗前總純質淨重約4.55公克。（參內政部警政署刑事警察局114年2月8日刑理字第0000000000號鑑定書，見偵卷一第299至301頁） 沒收銷燬 扣案時持有人：Ａ０３ 扣押時間：113年9月22日11時55分許起 扣押地點：臺中市○里區○○○街00號旁(現行犯逮捕執 行扣押地) 扣押物品目錄表：偵卷一第109頁附表二：
編號 扣押物品名稱及數量 備 註 處 分 1 甲基安非他命1包（毛重1.02公克） 檢出第二級毒品甲基安非他命。（參交通部民用航空局航空醫務中心113年10月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果欄編號2.所載，見偵卷一第251至252頁） 不予沒收（與本案犯罪事實無關） 2 甲基安非他命吸食器 1組 檢出含第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命。（參交通部民用航空局航空醫務中心113年10月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果欄編號3.所載，見偵卷一第251至252頁） 不予沒收（與本案犯罪事實無關） 3 「G水」原液2瓶（毛重1公斤，驗餘數量383.83公克） 經檢視均為褐色包裝，外觀型態均相似，經檢視為透明液體，檢出微量第二級毒品伽瑪羥基丁酸。（參內政部警政署刑事警察局114年2月8日刑理字第0000000000號鑑定書，見偵卷一第299至301頁） 沒收銷燬 4 混合液1瓶（毛重550公克） 不明液體混和液體，經檢視為褐色體，檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸、微量第二級毒品甲基安非他命，測得伽瑪羥基丁酸純度約13%，驗前總淨重約175.96公克，推估伽瑪羥基丁酸驗前總純質淨重約22.87公克。（參內政部警政署刑事警察局114年9月25日刑理字第1146127212號鑑定書，見偵卷二第93至95頁） 沒收銷燬 5 「減肥膠囊」965顆（驗餘數量504.26公克，驗前純質淨重約10.09公克） 經檢視均為淡綠色膠囊，檢出第四級毒品西布曲明成分，驗前總淨重504.76公克，西布曲明純度約2%，驗前純質淨重約10.09公克。（參內政部警政署刑事警察局114年2月8日刑理字第0000000000號鑑定書，見偵卷一第299至301頁） 不予沒收（與本案犯罪事實無關） 6 「0號膠囊」18顆 內含棕色粉末之紫色膠囊，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品西布曲明成分。（參交通部民用航空局航空醫務中心113年10月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果欄編號4.所載，見偵卷一第251至252頁） 沒 收 7 「空膠囊」1批 沒 收 8 「各式分裝袋」1批 沒 收 9 「各式玻璃分裝罐」24 瓶 沒 收 10 「0號膠囊半成品」1罐(毛重:14.25公克) 棕色粉末1罐，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品西布曲明成分。（參交通部民用航空局航空醫務中心113年10月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書檢驗結果欄編號5.所載，見偵卷一第251至252頁） 沒 收 11 電子磅秤2臺 不予沒收 12 封膜機1臺 不予沒收 13 Ａ０３持有zenfone10白色手機1支 門號：0000000000號IMEI：000000000000000 沒 收 14 Ａ０４持有zenfone9黑色手機1支 門號：0000000000號IMEI：000000000000000 沒 收 扣案時持有人：Ａ０３、Ａ０４ 扣押時間：113年9月22日11時55分許起 扣押地點：臺中市○里區○○○街000號3樓 扣押物品目錄表：偵卷一第109至111頁附錄本案論罪科刑所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。