臺灣臺中地方法院刑事判決114年度軍訴字第2號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 黃炳鈞選任辯護人 張嘉麟律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（113年度軍偵字第244號），本院判決如下：
主 文乙○○犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，共貳罪，分別處有期徒刑壹年拾月、壹年玖月。應執行有期徒刑貳年，緩刑叁年，並應於判決確定後叁個月內向公庫繳納新臺幣貳萬元。已繳交犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收。褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、乙○○自民國109年6月1日起至113年間，任職於陸軍十軍團所屬機械化步兵第二三四旅聯合兵種第三營機械化步兵第二連（下稱二三四旅步二營機步三連）上士班長，並擔任該連經理裝備督管人員，為依法令服務於國家機關而具有法定職務之身分公務員，其知悉若軍品之保管人遺失軍品，應依「軍品及軍用器材管理作業規定」(下稱軍品作業規定)辦理賠償作業，竟利用其擔任連隊經理督管人員之身分而為下列犯行：
㈠乙○○自109年6月間接任連經理裝備督管人員起，在其所督管
之連隊庫房內，陸續發現因部隊移訓或交接所遺留之多餘未列帳之戰鬥背心內蕊8片，其知悉若有軍品未列於帳籍內，應辦理帳籍調整事宜，竟未將上開內蕊繳回，並開拆其中1片研究內裡是否另有識別標記後丟棄(毀壞軍品部分未據告訴)，將其餘7片逕行留存於庫房內。嗣於112年5月間，乙○○得知其所屬連隊士官孫翊翔、陳聿及陳炘寬於111年11月間在臺中火車站向其所領取之戰鬥背心皆缺少內蕊1組(每組2片，共3組6片)，而無法通過該連經理裝備檢查，遂基於利用職務上機會詐取財物之犯意，向渠等詐稱有管道代為以1組新臺幣(下同)5,000元之價格購買內蕊，可不依軍品作業規定辦理賠償作業程序云云，致使渠等均陷於錯誤，於112年5月下旬，接續在該連中山室內各交付現金5,000元(共1萬5,000元)予乙○○，乙○○則將其所督管之庫房內上開多餘未列帳之內蕊6片交付孫翊翔、陳聿及陳炘寬每人各2片，而以此方式詐得1萬5,000元。
㈡乙○○於112年11月下旬，得知其所屬連隊士兵許敏男亦遺失先
前所領取之戰鬥背心內蕊1片，而無法於112年12月1日退伍前繳回，遂另基於利用職務上機會詐取財物之犯意，向許敏男詐稱可以1片3,000元之價格直接代為購買內蕊等語，致許敏男陷於錯誤，於同(11)月30日17時7分許匯款3,000元至乙○○之元大商業銀行帳號000-0000000000000000號帳戶內，而以此方式詐得3,000元。乙○○收受上開款項後，將上開多餘未列帳之內蕊1片代繳予時任連經理裝備負責人黃佩樺。嗣經檢舉，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中憲兵隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
本件判決認定犯罪事實所引用之被告乙○○以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序時，均表達對證據方法沒有意見，同意作為證據使用（見本院卷第72頁），而公訴人及被告、辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中及本院準備程序、審理時均坦認犯行（見軍偵卷一第495至497頁，軍偵卷二第203至208頁，本院卷第71、95頁），核與證人許敏男、孫翊翔、陳聿、陳炘寬、黃佩樺、趙宇鉉等人於憲詢之陳述及偵查中之證述相符（見軍偵卷一第231至232及221至227、287至288及273至281、265至266及253至261、247至248及235至243、291至299、203至211、433至439頁，軍偵卷二第135至138頁），並有二三四旅案件查證報告、二三四旅聯合兵三營機步二連112年4月份經理裝備檢查表、許敏男匯款交易明細截圖、臺中憲兵隊拍攝孫翊翔、陳聿及陳炘寬所持有之內蕊照片7張、國防部軍備局生產製造中心第二０五廠113年8月22日備二五研字第1130010861號函所附內蕊證物鑑驗報告（見軍偵卷一第17至91、119至122、343、345至349、361至371頁）、本院113年聲搜字3066號搜索票、臺中憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方檢察署113年度扣保字第73號扣押物品清單、臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第7147號扣押物品清單及照片、臺灣臺中地方檢察署114年度保管字第19號扣押物品清單及照片（見軍偵卷二第9至1
5、17至19、209、223至229、231及237至239頁）、本院114年度院保字第191號、第196號扣押物品清單等資料在卷可稽（見本院卷第35、39頁），並有CV105戰鬥背心A1 2件、CV105戰鬥背心A2 2件、CV105戰鬥背心A3 2件、IPhone14 pro手機1 支、CV105戰鬥背心內蕊A1 1個、CV105戰鬥背心內蕊A2 2個、CV105戰鬥背心內蕊A3 2個、CV105戰鬥背心內蕊A4
2個等物扣案為憑，上開補強證據足以擔保被告前開任意性自白之真實性，核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯貪污治罪條例第例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪。
㈡被告就犯罪事實欄一㈠所示，係以密接之一行為同時對孫翊翔
、陳聿、陳炘寬等3人詐取財物，審酌被告係利用職務上之機會，基於一詐欺取財目的，且利用同一手段，當應包括視為一個詐欺取財行為，適認屬同種想像競合犯，應從重論以一利用職務上之機會詐取財物罪處斷。
㈢被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，犯意各別，行為互異，應予
分論併罰。㈣刑之減輕：
1.按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，是若被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應給予寬典。此所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問。又自白犯罪縱同時主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，仍無礙於自白之性質（最高法院107年度台上字第2052號、108年度台上字第2875號判決意旨參照）。又本條所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內(最高法院100年度台上字第22號判決意旨參照)。經查，被告係於113年11月27偵查中坦認犯行（見軍偵卷二第203至205頁），並於113年11月29日將所詐欺取得之財物18,000元全數繳回，有被告自動繳交犯罪所得通知書、臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據、臺灣臺中地方檢察署113年度扣保字第73號扣押物品清單各1份在卷可稽（見軍偵卷二第207、210、209頁），是依貪汙治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。
2.再按貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑。」，依此規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物，至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決意旨參照）。經查，本案被告各次利用職務上機會詐取財物之犯罪所得均為5萬元以下，戕害吏治之程度均尚非甚為重大，各該犯罪之情節尚屬輕微，是依貪汙治罪條例第12條第1項減輕其刑。且被告因有上開貪汙治罪條例第8條第2項前段及第12條第1項減輕其刑之適用，是應刑法第70條之規定有二種以上刑之減輕者，依法遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時已長期擔任軍中
士官職務，本應誠實清廉自持，竟為貪圖小利，利用職務上之機會詐取物品加以販售得利，其所為影響國民對於軍事機關人員廉潔之信賴，殊非可取；惟念及被告素行尚可，於偵查中及本院準備程序、審理時均坦承犯行，並繳回犯罪所得，堪認深具悔意，併考量被告之犯罪動機、犯罪情節、手段、實際取得之金額；兼衡被告自述陸軍高中畢業之教育程度、現於臺中科技大學二技唸書、目前還從事軍職、與母親、配偶、兩位未成年子女一起生活、家中經濟狀況普通、並無負債等語（見本院卷第96頁），以及適用相關減刑規定等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥按數罪併罰定應執行刑之裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防
之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，且仍受比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度第718號裁定意旨參照）。至刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，是法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號號裁定意旨參照）。也因此，數罪併罰定應執行刑之裁量時，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡，在依刑法第51條第5款定執行刑者，更應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。再於併合處罰酌定執行刑，應視行為人所犯數罪犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低應執行刑，另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複程度更高，應酌定更低應執行刑（最高法院110年度台抗字第1025號裁定意旨參照）。本院考量被告所實施2次利用職務上之機會詐取財物犯罪，罪質相同、犯罪手法一致，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，茲考量上情，圩衡被告所犯各罪之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，爰定其應執行之刑如主文所示。㈦按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。經查，本案行為時被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其因一時失慮，偶罹刑章，犯罪情節尚未至無可原宥之程度。又被告於偵查中、本準備程序及審理時均坦承犯行，悔意甚堅，且主動繳交犯罪所得，本院認被告經此偵、審程序之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑3年，以啟自新。另緩刑宣告得斟酌情形命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文。本院考量被告之犯行，對社會仍有危害，應課予一定之負擔，以資警惕，為確保其能記取教訓，並導正偏差行為，避免再犯，爰依上開規定，認有課予被告於判決確定3個月內，向公庫支付2萬元公益金之必要。
倘被告未遵守上開緩刑所附條件且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，本院自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，依聲請撤銷緩刑宣告，併此敘明。
四、褫奪公權：按貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上第3019號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第17條僅規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，然對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上第2303號判決意旨參照）。查被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，自應併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權如主文所示之期間。
五、沒收部分：㈠按被告犯貪污治罪條例之罪並自動繳交全部所得財物者，就
已自動繳交的所得財物，於判決時雖無庸再依刑法第38條之1第3項規定諭知追徵，但仍應宣告沒收，以使檢察官於判決確定後有依法執行之依據（最高法院106年度台非字第100號判決意旨參照）。又按行為人收受之賄賂雖業經繳回扣案，僅係不生再為追徵之問題，其既係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪所得財物，自仍應就所得財物諭知沒收（最高法院101年度台上字第5625號、100年度台上字第125號、99年度台上字第4454號判決意旨參照）。查被告因本案獲得之全部財物，均已自動繳回，業如前述，被告上開已繳交之犯罪所得即1萬8,000元款項，自應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，又因犯罪所得已繳回國庫扣案，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故無須諭知追徵其價額，附此敘明。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項固定有明文，然查本件扣案如附表所示之CV105戰鬥背心A1 2件、CV105戰鬥背心A2 2件、CV105戰鬥背心A3 2件等物（見本院卷第35頁，本院114年度院保字第191號扣押物品清單編號1、2、3所示之物）、CV105戰鬥背心內蕊A1 1個、CV105戰鬥背心內蕊A2
2個、CV105戰鬥背心內蕊A3 2個、CV105戰鬥背心內蕊A4 2個等物（見本院卷第39頁，本院114年度院保字第196號扣押物品清單編號1、2、3、4所示之物），雖均為本件被告供犯罪使用之物，然已分別販售予孫翊翔、陳聿、陳炘寬等3人，另亦經許敏男匯款後，由被告將內蕊1片代繳予時任連經理裝備負責人黃佩樺，以上物品既均已轉手他人或辦理入帳，顯已非屬被告所有，是依法無須再宣告沒收。至於扣案之IPhone 14pro手機，尚無證據證明與本案犯罪之實施有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪汙治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第51條第5款、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林彥良提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長 法 官 施慶鴻
法 官 羅羽媛法 官 彭國能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭淑琪中 華 民 國 114 年 4 月 30 日附表：
編號 物品名稱 數 量 備 註 1之1 CV105戰鬥背心A1 2件 見本院卷第35頁，本院114年度院保字第191號扣押物品清單編號1所示之物 1之2 CV105戰鬥背心A2 2件 見本院卷第35頁，本院114年度院保字第191號扣押物品清單編號2所示之物 1之3 CV105戰鬥背心A3 2件 見本院卷第35頁，本院114年度院保字第191號扣押物品清單編號3所示之物 2之1 CV105戰鬥背心內蕊A1 1個 見本院卷第39頁，本院114年度院保字第196號扣押物品清單編號1所示之物 2之2 CV105戰鬥背心內蕊A2 2個 見本院卷第39頁，本院114年度院保字第196號扣押物品清單編號2所示之物 2之3 CV105戰鬥背心內蕊A3 2個 見本院卷第39頁，本院114年度院保字第196號扣押物品清單編號3所示之物 2之4 CV105戰鬥背心內蕊A4 2個 見本院卷第39頁，本院114年度院保字第196號扣押物品清單編號4所示之物附錄本案論罪科刑所犯法條貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。