臺灣臺中地方法院刑事判決115年度簡上字第181號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄧雅榆選任辯護人 黃柏霖律師上列上訴人因被告背信案件，不服本院114年度審簡字第427號中華民國114年12月26日第一審簡易判決（起訴書案號：114年度偵字第41015號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
鄧雅榆緩刑貳年。
事實及理由
一、本案審理範圍：按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，並準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章除第361條外之規定，同法第455條之1第1項、第3項分別定有明文。復按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條亦有明定。查本案係由臺灣臺中地方檢察署檢察官及被告鄧雅榆提起上訴，檢察官於本院審理時明示僅就原判決之量刑提起上訴，對犯罪事實、罪名及沒收均不上訴；被告則明示僅就判決之量刑及沒收上訴，對於犯罪事實及罪名均不上訴（見本院簡上卷第96頁），依前開說明，本院僅就原判決關於量刑及沒收部分加以審理，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯罪名等其他部分，且應以原判決所認定之犯罪事實及罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
二、上訴理由之論斷：㈠被告上訴意旨略以：我有意願與告訴人調解並賠償，原審量
刑過重，請求判處緩刑等語；檢察官上訴意旨略以：被告犯後未賠償告訴人陳松達，難認其犯後態度良好，原審量刑並非妥適等語。
㈡上訴駁回部分（即科刑部分）⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌
刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。是法官於個案審判時，依個案情節加以審酌量刑，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。
⒉原判決審酌被告身為告訴人陳松達經營之彩券行員工，理應
盡忠職守，為告訴人謀求利益，竟企圖為自己不法之利益，未經付款而擅自投注，致生損害於告訴人，所為實有不該；惟考量被告已坦承犯行，並願意與告訴人調解，惟因調解條件未能與告訴人達成合意而調解不成立之犯罪後態度；另參以被告犯罪之動機、目的、手段、情節、所獲利益，兼衡其自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況、無犯罪紀錄之前科素行等一切具體情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。經核係以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列事項，而為刑之量定，並未逾越法律所規定之範圍，量刑亦屬妥適，本院自當予以尊重。而被告迄至原審判決後始與告訴人調解成立，並已依調解筆錄內容給付完畢之情，有本院115年度中司刑簡上移調字第77號調解筆錄1份在卷可查，此為原審判決後發生之事實，是不能憑此即認定原判決量刑有何違法或不當（惟本院將於後述緩刑宣告部分予以審酌）。則被告於本審審理中始與告訴人調解成立，並依調解成立內容給付完畢，已完全賠償告訴人於本案所受損害等情節，尚不足動搖原判決量刑之合法性、妥適性，是以被告及檢察官上訴意旨對原判決量刑部分之指摘，均無理由，應予駁回。
㈢撤銷改判部分（即沒收部分）：
⒈按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。
⒉查被告本案固獲有如原審判決所示之犯罪所得新臺幣39萬6,5
95元，惟被告已完全賠償告訴人而調解成立，業如前述，已屬實際合法發還告訴人，爰依上開規定，就本案犯罪所得應不予宣告沒收，經被告就沒收部分提起上訴，此部分上訴為有理由，應由本院將原判決關於沒收部分撤銷，期臻妥適。㈣查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院
前案紀錄表在卷可稽。爰審酌被告因一時失慮觸犯刑章，且於原審判決後已與告訴人調解成立，並已依調解成立內容給付完畢，有如前述，又告訴人並同意法院對被告諭知緩刑，有上開調解筆錄在卷可按，本院認被告經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞，經綜核各情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第369條第1項前段、刑法第74條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官汪思翰提起公訴，檢察官邱綉棋提起上訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃佳琪
法 官 蔡咏律法 官 黃立宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡秀貞中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。