臺灣臺中地方法院刑事判決115年度簡上字第211號上 訴 人即 被 告 陳立昂上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院民國115年3月19日115年度中簡字第178號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第61090號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，改依通常程序審理，自為第一審判決，判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳立昂犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
扣案之電子遊戲機臺14臺（含IC板14片）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳立昂明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且其未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國114年9月某日起，在臺中市○里區○○路0段000號之公眾得出入場所，擺放加裝刮刮樂之電子遊戲機臺共14臺（內容物及保夾金額如附表所示，下稱本案14機臺），並插電營業供不特定人賭博，賭博方式為不特定顧客投入新臺幣（下同）10元硬幣，即可以機臺之搖桿上下左右移動，藉以操控機臺內之爪子水平移動位置，再按下機臺之按鈕，使爪子垂直下降後，爪子自動合起抓取商品，若該商品掉入洞中，除取得該商品外，另可抽取機臺上方之刮刮樂1次（附表編號6、12、13機臺另可依備註欄所示之夾中次數加換1次），再以刮中號碼換取價值高低不等之獎品。若未夾取商品掉入洞中，則顧客投入之10元硬幣悉歸陳立昂所有，以此方式與不特定人對賭財物。嗣警方於114年9月2日前往上址訪查，復於同年10月16日通知陳立昂到案說明，並扣得電子遊戲機臺14臺(含IC版14片)，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本判決以下所援引被告以外之人之供述證據，檢察官、被告陳立昂於本院審理中均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認均有證據能力。又本判決以下所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告復均未爭執其證據能力，且經本院於審理期日依法提示調查、辯論。本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上揭時地，擺設上開機臺，供顧客投幣把玩，並於夾得內容物後，獲得抽取機臺上方之刮刮樂機會，再以刮中號碼換取價值高低不等之獎品，且未依規定領有電子遊戲場業營業級別證等情，惟矢口否認有何非法經營電子遊戲場業及賭博犯行，辯稱：機臺裡面除了衛生紙、濕紙巾等外，還有一些較高價的耳機等物品，客人若已投付「保夾」金額，想夾什麼就夾什麼，一定可以夾到他想要的耳機等較高價物品，如果沒夾到他要的，也可以打電話給我要求更換「保夾」金額70％等值的商品，這就是我們業界的「保換」規則，我架設刮刮樂只是一種促銷手段要吸引客人繼續消費遊玩，並非賭博。而且我是看別人都這樣做，我有問過議員，議員函詢經發局，經發局說這是不起訴，所以我才繼續經營等語。經查：
㈠被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，自114年9月某日
起，在臺中市○里區○○路0段000號之公眾得出入場所，擺放加裝刮刮樂之本案14機臺，並插電營業供不特定人把玩，把玩方式為不特定顧客投入10元硬幣，即可以機臺之搖桿上下左右移動，藉以操控機臺內之爪子水平移動位置，再按下機臺之按鈕，使爪子垂直下降後，爪子自動合起抓取商品，若該商品掉入洞中，除取得該商品外，另可抽取機臺上方之刮刮樂1次（另可依特別機臺規定加抽1次），再以刮中號碼換取價值高低不等之獎品，若未夾取商品掉入洞中，則顧客投入之10元硬幣悉歸被告所有等情，業據被告自承在卷，核與證人即承辦員警謝寓程於本院審理中之證述情節大致相符，並有員警職務報告（偵卷第9頁）、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場蒐證照片4張、經濟部商業發展署114年9月16日商環字第11400772930號函、臺中市政府警察局霧峰分局114年9月10日中市警分行字第1140045559號函、臺中市政府警察局霧峰分局蒐證現場照片說明各1份、蒐證照片81張（偵卷第21至61頁）附卷可稽，復有本案14機臺扣案可佐，此部分事實首堪認定。
㈡電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，指利用電、電
子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，而依中央主管機關經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函內容，就選物販賣機評鑑為非屬電子遊戲機之認定標準略為：1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。2.提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3.提供商品之内容必須明確，且其内容及價值不得有不確定性(例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等)。4.提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5.機具外觀正面標示『機具名稱』，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6.機臺内部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。……等項目。依上開函文內容可知中央主管機關經濟部已說明選物販賣機提供商品之內容須明確，必須係對價取物，符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性，始非屬電子遊戲場業管理條例管理之電子遊戲機，自非僅取決於機臺「是否具有保證取物功能之設定」，而是必須具體綜合考量該電子機臺營業之經營者「實際營運使用該電子機臺之情形」為斷，亦即除了須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外、須符合對價相當性、提供商品之內容必須明確（即不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等。是以，倘業者有違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先所核准之「選物販賣機」經營方式，使該電子機臺喪失其原本為「選物販賣機」所應有之核心特性，自不該當於前述「非屬於電子遊戲機」之情形，而應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依該條例第22條規定科以刑責。
㈢本案14機臺提供商品之市場價值，少於保證取物金額之百分之70：
1.被告所擺設如附表所示之本案14機臺內，供消費者投幣後操縱搖桿抓夾所夾取之主要物品僅為衛生紙、濕紙巾、積木玩具、廉價玩具等物，而保夾金額卻分別高達如附表所示之100元至300元不等。證人即承辦員警謝寓程於本院審理中證稱：114年10月16日當天，我與另一名同事到現場查緝，經查扣之本案14機臺內之衛生紙1包在市面上的行情差不多是10幾元、濕紙巾一般市場價差不多在40元到50元左右、積木玩具不到100元、廉價玩具是看起來比較劣質的玩具價值大概在50元左右，每一臺機臺查看下來，裡面的商品價值起碼低於保夾金額一半以下等語（本院卷第93至109頁）。觀諸謝寓程上開所述，顯然認定被告就本案14機臺所放置之衛生紙、濕紙巾、積木玩具、廉價玩具等物之市場價值，與其所設定保夾金額並不相當，且均低於50%以下。衡以本案14機臺所放置之主要物品，均屬一般普通之人在生活上常用或常見之物，物價波動不大，且一般人對該等物品之市場行情均有一定之認知與了解，而謝寓程身為司法警察，為職務所需，其所接觸及掌握社會民情之程度較之一般人有過之而無不及，是依謝寓程在現場查緝之直接觀察及判斷，所為之上開證述，核屬信而有徵，堪可憑採。從而，被告就本案14機臺所設定保夾金額與其所放置之主要物品衛生紙、濕紙巾、積木玩具、廉價玩具等物，價值顯不相當，顯然違反上開「提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70」之標準，已與上開經濟部函文揭示之非屬電子遊戲機有違。
2.被告雖辯稱：機臺裡面除了衛生紙、濕紙巾等外，還有一些較高價的耳機等物品，客人若已投付「保夾」金額，想夾什麼就夾什麼，一定可以夾到他想要的耳機等較高價物品，如果沒夾到他要的，也可以打電話給我要求更換「保夾」金額70％等值的商品，這就是我們業界的「保換」規則等語。惟互核謝寓程於本院審理中之證述：機臺內是有些高價的東西在裡面，可是被告放的是一般人沒辦法很直接的看出來，因為被告把高價的東西埋在比較下面、比較旁邊，且數量很少，裡面可能只有擺放1、2個，2、3個，被告那天跟我說裡面的金額都有符合相關的保夾金額，所以我才仔細去看到底裡面有沒有，是經過被告說明以後，我仔細去看才看得到，一般人看到就是裡面擺放的都是衛生紙、濕紙巾，因為擺放的技巧關係，一般人比較不容易看到，或是你想夾的話也不容易去夾得到。機臺上只有標示每個機臺的聯絡方式而已，沒有說明如果你想要高價的東西，你沒有夾到，都可以打電話跟臺主講，我想到夾到什麼，就夾到什麼，我夾不到你要負責拿給我我想要的東西之公告等語（本院卷第122至124頁）；被告於警詢中之供述：我所設定保夾金額有與選物販賣機内容物商品相當都藏匿於低價商品下方，對外不特定人較不易發覺有高單價商品等語（偵卷第18頁）；被告於本院審理中之供述：機臺上沒有張貼「保換」的資訊，算是公認應該要換給客人，這算是業界的隱形規定，我不確定每一位去打玩機臺的客人，都知悉這樣保換的規定，高單價商品我們會用疊的方式，會有東西疊在上面，高單價商品數量有2-3個、3-4個，機臺裡面的玩具、衛生紙、濕紙巾大約20、30包，比較高單價就放3、4個在邊邊角角等語（本院卷第128至133頁）。可見本案14機臺內主要內容物為衛生紙、濕紙巾、積木玩具、廉價玩具等物，僅另有極少數之電子產品置於機臺之邊角或置於主要內容物之下而令人難以望見及夾取，且本案14機臺上並無可供顧客得知被告所謂「保換」之資訊。
則一般顧客顯難依本案14機臺所設定之保夾金額對價夾取或換取市場價值百分之70以上之極少數電子產品。是具體綜合考量被告實際營運本案14機臺之情形，並不具備顧客確實可依保夾金額保證取得對價相當商品之客觀功能，而被告將極少數之電子產品置於機臺之邊角或置於主要內容物之下之舉，顯係出於投機取巧，意圖混淆視聽、規避責任之動機，其上開所辯，自無可採。
㈣本案14機臺提供商品之内容不明確，且被告確有在公眾得出入場所賭博財物犯行：
1.所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。本案顧客於成功夾取或達保夾金額而夾取本案14機臺內物品時，即可抽取機臺上方之刮刮樂1次（附表編號6、12、13機臺另可依備註欄所示之夾中次數加換1次），再以刮中號碼換取價值高低不等之獎品，若未夾取商品掉入洞中，則顧客投入之10元硬幣悉歸被告所有，而顧客顯難依本案14機臺所設定之保夾金額對價夾取或換取市場價值百分之70以上之極少數電子產品，已如前述。顯見該等機臺係以放置衛生紙、濕紙巾、積木玩具、廉價玩具等低價商品為掩飾，實際上顧客於投幣把玩時所考量，乃係成功夾取或保夾該等低價商品後能取得刮刮樂機會，並期望依刮中號碼取得價值較高之不特定之獎品，且該等不特定之獎品之價值亦有相當差異，故消費者無法事先知悉或預期被告提供之商品內容為何，與上開經濟部函釋所指「提供商品之內容須明確」之標準已然不符。又被告所設計之遊戲交易機制，其金錢之付出與回報，顯然是取決於機率及不確定結果而具有射倖性、投機性，無異係鼓勵一般消費者以小博大，期以低價之花費而取得價值較高之物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖性、投機性活動，被告與顧客之間，自屬賭博行為無疑。被告辯稱架設刮刮樂只是一種促銷手段要吸引客人繼續消費遊玩，並非賭博等語，顯屬卸責之詞，無可憑採。
2.本案14機臺本質上即為電子遊戲機，原則上應受電子遊戲場業管理條例規範，僅在例外符合上述主管機關所訂對價取物且無涉射倖性時，始得例外評鑑為「非屬電子遊戲機」。而本案14機臺形式上雖仿「選物販賣機」之評鑑標準，設有保證取物金額與功能，然而其實際上所販售之商品與保證取物之金額相較，價值顯不相當，其後再以取決於機率及不確定結果之刮刮樂方式對獎，顯然不符合提供明確內容之商品對價取物且無涉射倖性之評鑑標準，是本案14機臺自不能認為「非屬電子遊戲機」。又被告於偵查中供稱：我1個多月前開始經營本案14機臺，這1個多月間獲利我沒有仔細算等語（偵卷第78頁）；於本院準備程序中供稱：我自114年9月開始經營到案發時，每天營業額大約幾十到幾百元，總營業額約幾百到1、2千元等語（本院卷第65頁）明確，足認被告於擺設本案14機臺營業期間，確已與不特定之賭客多人賭博財物多次，並因此獲利，則被告利用本案14機臺在公眾得出入之上址店內與不特定人賭博財物之犯行，亦堪認定。
㈤被告雖另辯稱：是看別人都這樣做，且有問過議員，議員函
詢經發局，經發局說這是不起訴，所以我才繼續經營，並提供其與臺中市議員張彥彤之對話紀錄為證（偵卷第83頁），及舉臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第36448、39639號、114年度偵字第43896號不起訴處分書（偵卷第85至91頁）、臺灣高等法院臺中分院114年度上易字第552號無罪判決書為例（本院卷第31至43-2頁）。惟上開不起訴處分書、無罪判決書之案情與本案事實不盡相同，本即無從比附援引而對被告為有利之認定。又依被告與張彥彤之對話內容觀之，係以他案之合法性為討論基礎，並無針對本案事實具體詢答，且被告亦認為該他案之情事與法條規定有所衝突，可見被告對本案所為已有相當之違法認知。而被告卻仍執意為之，顯然係以參考他案為籍口，欲做為推託本案違法行為責任之擋箭牌，其上開所辯，自無從採信。
㈥綜上所述，被告上揭所辯，均屬事後卸責之詞，委無可採。
本件事證明確，被告非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所賭博財物犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，
應依同條例第22條之非法營業罪論處，及犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
㈡被告自114年9月某日起至同年10月16日為警查獲時止，所為違
反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立集合犯之包括一罪。又被告在此期間多次與不特定人賭博之行為，係於密切接近之時、地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，亦同為包括之一罪。是被告以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪及刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
三、撤銷改判之說明：㈠原審認被告所為非法營業犯行，事證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟原審判決疏未審酌相關事證，遽認被告僅犯非法營業罪，並就在公眾得出入之場所賭博財物罪部分不另為無罪諭知，認事用法，難謂允當。被告否認犯行而不服原審判決提起上訴，雖無理由，惟原審判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡本院審理後，既認被告所為除構成原審所認定之非法營業罪
外，尚該當在公眾得出入之場所賭博財物罪，相較於原審判決，罪名增加、罪質變重，原審判決適用之法條即有不當情形。依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本案尚無同條項前段上訴不利益變更禁止原則之適用，本院自得對被告量處重於原審判決所宣告之刑，俾合理、充分評價被告犯行，以實現實體正義。又被告所犯在公眾得出入之場所賭博財物罪部分，係本院於審判中所發現之其他裁判上一罪之犯罪事實，有刑事訴訟法第452條所定不得以簡易判決處刑，應適用通常程序審判之情形，且該部分已逾原審判決所認定之範圍，應由本院合議庭撤銷第一審之簡易判決，逕依通常程序自為第一審判決，以保障當事人之審級利益，並符合公民與政治權利國際公約保障被告對於其所受有罪判決，保有可請求至少覆判一次的權利要求，併予敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法經營電子遊戲場業
，與顧客賭博財物，妨害主管機關對於電子遊戲場業之監督管理，並助長賭博風氣，危害社會秩序，所為實不可取。考量被告擺放經營之電子遊戲機臺高達14臺，規模甚大，犯罪所生危害非輕，復酌以被告犯後始終飾詞否認犯行，顯見其毫無悔意，未能為自己所為負責並面對司法審判，犯後態度惡劣，實不宜輕縱。兼衡本案犯罪情節，及被告自述學歷為大學畢業之智識程度、目前從事網拍工作、每月收入新臺幣（下同）3萬多元、未婚、無子女、須扶養祖母、經濟情形普通之生活狀況（本院卷第134頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠扣案之電子遊戲機臺14臺（含IC板14片），係當場賭博之器
具，應依刑法第266條第4項規定（刑法第38條第2項前段之特別規定），不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。原審認被告所為不成立賭博罪而依刑法第38條第2項前段規定沒收，尚有未洽，本院就此部分併予指明改判，附此敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於本院準備程序中供稱：我自114年9月開始經營到案發時，每天營業額大約幾十到幾百元，總營業額約幾百到1、2千元等語（本院卷第65頁），上開總營業額既由被告取得，即屬其本案犯行之犯罪所得無訛。因查無其他證據可證本案犯罪所得之確切數額，本院參考被告上開所述，取中間值估算，認定被告本案犯行之犯罪所得為1,000元。而該犯罪所得並未扣案，為避免被告因犯罪而坐享其得，爰依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審漏未審酌上情，而未諭知此部分之沒收，尚有未洽，本院自得就此部分改判予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第2款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪聲請簡易判決處刑，檢察官陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳建宇
法 官 張寶軒法 官 鄭永彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家豪中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄本判決論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭臺或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表（偵卷第41至61頁）：
機臺編號 內容物（主要內容物如下，另有少數電子產品置於機臺邊角或主要內容物之下） 保夾金額 備註 1 衛生紙 190元 2 衛生紙 190元 3 衛生紙 150元 4 衛生紙 260元 5 濕紙巾 180元 6 積木玩具 280元 夾中7次加換1刮 7 積木玩具、濕紙巾 180元 8 衛生紙 190元 9 衛生紙 220元 10 衛生紙 180元 11 廉價玩具 100元 12 廉價玩具 200元 夾中8次加換1刮，夾中15次加換2刮 13 廉價玩具 300元 夾中6次加換1刮 14 廉價玩具 200元