臺灣臺中地方法院刑事判決115年度侵訴字第52號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 AB000-A114118B選任辯護人 張貴閔律師（法扶律師）上列被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第61185號、115年度偵字第1498號），本院判決如下：
主 文A000000000008B犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年伍月。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、代號A000000000008B之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與代號A000000000008A之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱丁女）為同居生活之關係，甲男亦與丁女所生之代號A000000000008之未成年女子（真實姓名年籍詳卷，民國000年00月生，下稱乙童）、代號A000000000008C之未成年男子（000年0月生，下稱丙童）同住一處（地址詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第2款所稱之同居關係。然甲男知悉乙童、丙童係未滿14歲之人，自我保護能力及性隱私之自主決定意思未臻成熟，竟分別為下列行為：
㈠先基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，於111年某日至
114年2月某日間（即乙童就讀幼兒園小班至小學一年級），乘丁女外出工作或出遊之際，在前址住處內，違反乙童意願，以手碰觸乙童外陰部，同時強拉乙童之手碰觸其生殖器至勃起，對乙童為強制猥褻行為1次得逞。
㈡又分別基於對未滿14歲之男子為強制猥褻、強制性交之犯意
，自111年某日至114年某日間（即丙童就讀國小三年級至五年級），乘丁女外出工作、出遊之際，在前址住處內，違反丙童意願，以手碰觸丙童之生殖器5次，其中1次亦違反丙童意願，對丙童之生殖器為口交行為，而對乙童為強制猥褻行為4次、強制性交行為1次得逞。
二、案經臺中市政府警察局大雅分局、第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即被害人乙童、丙童（下合稱被害人2人）於警詢時所為陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，而被告之辯護人既爭執被害人2人於警詢時之證述無證據能力（見本院卷第39頁），本院審酌被害人2人已於本院審理時以證人身分到庭具結作證，並經檢察官、被告及其辯護人為交互詰問（見本院卷第80-103頁），且無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所規定得為證據之例外情形存在，揆諸前揭規定，關於本案被告犯罪事實之認定，應認被害人2人於警詢時所為陳述，無證據能力。
㈡本案所引用之非供述證據，屬合法取得，本院審酌該等證據
作成及取得之程序均無違法之處，與本案均具關連性，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實根據之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第114-115頁），核與證人即被害人2人分別於本院審理時證述情節大致相符（見本院卷第80-103頁），且有中國醫藥大學附設醫院鑑定報告書及處遇建議書、被告與丁女間之LINE對話紀錄擷圖及譯文、內政部警政署刑事警察局鑑定書、乙童之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被害人2人手繪圖在卷可稽（見他字不公開卷第37-55、61-69、71-75、81-87頁、偵卷第53-61頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採認。
㈡至公訴意旨雖認被告對乙童強制猥褻數次，然參以乙童於本
院審理時就被告對其猥褻之時點及次數，多次證稱：忘記了等語（見本院卷第81、83-88），尚無從予以特定被告強制猥褻之行為次數，佐以被告僅坦承有對乙童為1次強制猥褻等語（見本院卷第114頁），本於「罪疑唯輕」原則，僅得認被告本案僅對乙童為1次強制猥褻行為，是此部分公訴意旨尚有誤會，爰更正犯罪事實如犯罪事實欄一、㈠所載。
㈢另公訴意旨雖認被告碰觸丙童生殖器並為口交而犯5次強制性
交行為部分（其餘4次詳後述），然參以乙童於本院審理時證稱：被告有用嘴巴含著我的生殖器，次數我忘記，被告也有用手摸我的生殖器，次數我忘記，但沒有每一次都有用嘴巴含著我的生殖器等語（見本院卷第91、97、100-103頁），及證人丁女於本院審理時證稱：警詢時所述是聽孩子說的，還要求證等語（見本院卷第108頁），佐以被告坦承有對丙童強制猥褻5次，其中1次有對丙童口交等語（見本院卷第114-115頁），本於「罪疑唯輕」原則，僅得認被告本案僅對丙童為4次強制猥褻行為（觸摸生殖器部分）、1次強制性交行為（口交部分），是此部分公訴意旨尚有誤會，然社會基礎事實同一，爰更正犯罪事實如犯罪事實欄一、㈡所載，且本院已有對被告告知尚涉對未滿14歲之男女犯強制猥褻罪嫌（見本院卷第76頁），併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本案被告非基於正當目的，對丙童生殖器予以口交之行為，依前揭刑法第10項第5項第2款之定義，係以性器以外之其他身體部位與丙童之性器接合，自屬性交行為無訛。
㈡按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為；又稱家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與被害人2人案發前同居，業為被告所自承（見本院卷第115頁），是被告與害人2人為同居關係，其等具有家庭暴力防治法第3條第2款所稱之家庭成員關係，堪以認定。是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第224條之1之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第224條之1之對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪及同法第222第1項第2款對未滿十四歲之男子犯強制性交罪。公訴意旨認被告就犯罪事實欄一、㈡部分均係犯加重強制性交罪嫌，容有未洽，惟因起訴之基本事實相同，且經本院告知被告尚涉加重強制猥褻罪嫌，爰依法變更起訴法條。又被告本案所為係犯家庭暴力罪，業經本院補充告知（見本院卷第76頁），惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法前揭相關規定予以論罪科刑。
㈢被告對丙童為強制性交前，碰觸丙童生殖器而為猥褻行為之低度行為，為其強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣至本案被告所為前開犯罪，雖係對於兒童或少年故意犯罪，
然因刑法第222條第1項第2款之規定，係以被害人之年齡未滿14歲列為處罰條件，應認係就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法規定之情形，併此敘明。
㈤被告本案所犯5次對未滿十四歲之男女犯強制猥褻罪及1次對
未滿十四歲之男子犯強制性交罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判決要旨參照）；又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告為本案犯行時均為智識成熟之成年人，除本案犯行外，被告未有其他前科紀錄，其平時素行尚可，此有法院前案紀錄表附卷可參（見本院卷第13頁）。另審諸被告已與被害人2人之法定代理人即丁女成立調解乙情，此有本院115年度中司刑移調字第1312號調解筆錄在卷可參（見本院卷第59-60頁），及依丁女於本院證稱：我與被告都是在早市擺攤作為經濟來源等語（見本院卷第108頁）。爰審酌被告與被害人2人同住時，因未能控制行止而為本案犯行，然案發後仍與丁女共同謀生，扶養被害人2人，是依其犯罪情節及犯罪後態度，倘仍遽處以對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪、強制性交罪之法定最輕本刑即有期徒刑3年、7年，均屬情輕法重，實無助於被告未來再社會化。是依被告本案犯罪具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰依刑法第59條規定，均予以酌減其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因一己之私慾，不思
尊重他人身體自主權利，竟違反被害人2人之意願而對被害人2人為妨害性自主之行為，侵害被害人2人之身體性自主權，造成被害人2人心理陰影，恐對被害人2人日後人格成長造成負面影響，惡性非輕，所為實應非難；惟念及被告於審理中坦承犯行之犯後態度，並與被害人2人之法定代理人丁女成立調解之情況，兼衡被告過去並無前科，已如前述，暨其等之犯罪動機、手段、學經歷及家庭生活經濟情況（見本院卷第116頁所示）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。
復審酌被告所犯各罪之犯行次數、各次犯行之時間、空間之密接程度、不法內涵、侵害法益程度等情，為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知丙童為未滿14歲之人，竟基於強制性交之犯意，自111年某日起至114年某日止，乘丁女外出工作、出遊之際，先違反丙童意願以手碰觸丙童生殖器後，再對丙童口交得逞共3次（除前開有罪部分外）。甲男復接續前犯意，於114年1月間某日，違反丙童意願，強迫丙童為其口交、撫摸其生殖器，甲男隨即再對丙童肛交1次得逞。因認被告此部分尚涉犯刑法第222第1項第2款對未滿十四歲之男子犯強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、訊據被告堅詞否認上開犯行，然如同前開有罪部分之論述，本案被告及其辯護人爭執證人丙童於審判外即警詢時供述之證據能力為有理由，已不得採為本案證據所用，則依丙童於本院審理時之證述，僅能證明被告有如有罪部分之犯行，其餘部分均無從證明，卷內亦無其他積極證據得佐，尚難逕認被告於有罪部分外之其餘各次加重強制性交犯行。揆諸前揭法條及判決意旨，當無從據以為被告有罪之認定，自應為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 湯有朋
法 官 林皇君法 官 黃崧嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 蘇佩怡中 華 民 國 115 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
【中華民國刑法第222條第1項第2款】犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之。【中華民國刑法第224條之1】犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
編號 犯罪事實 所犯之罪、所處之刑 1 犯罪事實欄一、㈠部分 A000000000008B犯對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年柒月。 2 犯罪事實欄一、㈡部分 A000000000008B犯對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，共肆罪，各處有期徒刑壹年柒月；又犯對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑參年柒月。