臺灣臺中地方法院刑事判決115年度侵訴字第78號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 甲男(警詢代號：AB000-A114270A)
（真實姓名、年籍及住居所均詳卷）選任辯護人 陳鶴儀律師
王聰儒律師上列被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第21491號），本院判決如下：
主 文甲男犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑貳年，緩刑叁年，緩刑期間內付保護管束，於付緩刑保護管束期間內，禁止實施家庭暴力及對乙女為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
其餘被訴關於起訴書犯罪事實欄無故竊錄他人性影像罪嫌部分，公訴不受理。扣案之蘋果廠牌iPhone 15型號行動電話壹支（含行動電話門號晶片卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、甲男、乙女(警詢代號各為：AB000-A114270A、AB000-A114270；真實姓名、年籍均詳卷，下各稱甲男、乙女）為配偶關係（嗣於民國115年7月間離婚），且共同居住位在臺中市清水區住處（實際住址詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員關係。甲男為圖滿足個人色慾，前於114年3月13日自網路購物平臺購入「凱格爾球」1個（未扣案）後，分別於下列時、地為各行為：
㈠基於乘機性交之單一接續犯意，於114年3月14日下午2時53分
收到購得上揭「凱格爾球」後至同年4月7日前之某日深夜時段，在前開住處臥室內，適見乙女處於熟睡而不知抗拒狀態，即處於相類似心智缺陷不能抗拒之狀態，認為有機可乘，先將前揭「凱格爾球」置入乙女肛門內，並接續以自己手指插入乙女陰道及肛門內，以上揭方式而為乘機性交行為，然因乙女猶陷於熟睡狀態而無任何反應，亦不知悉上情。
㈡另同時基於無故攝錄性影像（業經撤回告訴；不另為不受理
，理由詳如後述）、乘機性交之犯意，於114年4月7日凌晨零時30分，在前開住處臥室內，適見乙女處於熟睡而不知抗拒狀態，即處於相類似心智缺陷不能抗拒之狀態，認為有機可乘，即將前揭「凱格爾球」置入乙女肛門內，且同時手持其所有之蘋果廠牌iPhone 15型號行動電話1支（含行動電話門號晶片卡1張）攝錄前揭過程之性影像。嗣經乙女因感覺肛門處痛楚而驚醒後，發覺上情，隨即喝阻並檢視發現該行動電話內儲存甲男竊錄其他之性影像檔案，並於114年4月9日報請警方查獲上情。
二、案經乙女訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本案係妨害性自主案件，依性侵害犯罪防治法第
2 條第1 項、第15條及性侵害犯罪防治法施行細則第10條規定，本案判決書關於被告甲男、告訴人即被害人乙女之姓名，各僅記載代號甲男、乙女（按其等真實姓名、年籍資料，均詳見本院不公開卷宗所示）；另被告及被害人乙女之實際住處亦不予揭露，先予說明。
貳、有罪部分：證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第94頁至第95頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（參見本
院卷宗第72頁、第101頁至第102頁），核與證人即被害人乙女分別於警詢證述、於偵訊具結證述情節大致相符（參見臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第21491號偵查卷宗第21頁至第28頁、第63頁、第109頁至第113頁），且有蘋果廠牌iPhone 15型號行動電話1支（含行動電話門號晶片卡1張）扣案可佐，該行動電話係被告所有供為犯罪事實欄㈡所示犯行時所用之物，業據被告於本院審判中陳述明確；復有MOMO商城購買「凱格爾球」紀錄、案發現場照片、被告與被害人乙女之性影像畫面截圖及通訊軟體Line對話紀錄截圖、性侵害犯罪事件通報表、家庭暴力通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、扣押物品照片、被告與被害人乙女之全戶戶籍資料各1份（參見本院不公開卷宗㈢第15頁至第39頁、第79頁至第89頁；本院不公開卷宗㈠第7頁至第15頁、第33頁至第35頁）附卷可佐，核屬相符。是被告上開自白內容，核與前揭事證相符，應可採信。
㈡從而，本案事證明確，被告前揭各犯行，均足堪認定，應予依法論科。
論罪科刑部分：
㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身
體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又稱家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款定有明文。經查，被告與被害人乙女為配偶關係，此有被告與被害人乙女之全戶戶籍資料各1份（參見本院不公開卷宗㈠第7頁至第15頁）附卷可參，核屬家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係；又被告以犯罪事實欄㈠㈡所示對被害人乙女為乘機性交行為之事實，業如前述，即屬家庭暴力行為。
㈡按刑法第221 條第1 項強制性交罪、第224 條第1 項強制
猥褻罪，與第225 條第1 項乘機性交罪、同條第2 項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處（最高法院71年度台上字第1562號判決要旨參照）。經查，被告係利用被害人乙女自己於夜間熟睡狀態，即處於相類似心智缺陷不能抗拒之狀態，進而對被害人乙女乘機性交，均已如前述。
㈢核被告所為，均係犯刑法第225 條第1 項對於女子乘機性
交罪。又被告本案所為係犯家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，故僅依刑法第22
5 條第1 項對於女子乘機性交罪予以論罪科刑。㈣按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。
被告就犯罪事實欄㈠㈡所示，係以其手指或「凱格爾球」插入被害人乙女陰道或肛門內等情，均已如前述，依刑法第10條第5 項第2 款規定，被告對被害人乙女乘機性交之行為，應屬既遂。
㈤若行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個
舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為時，始為接續犯，屬實質上之一罪（最高法院92年度台上字第6744號判決要旨參照）。經查，被告於犯罪事實欄㈠所示密接時間，接續以其手指或「凱格爾球」插入被害人乙女陰道或肛門內之乘機性交行為，為接續犯。
㈥被告上開所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。經查，被告固利用其配偶即被害人乙女因夜間熟睡而達心智缺陷之相類似情形，不知抗拒而為性交，行為顯屬不當，惟僅係貪圖個人私慾，一時欠缺審慎思慮，控制力不佳所致，且於本院審判中與被害人乙女達成和解，並已給付新臺幣（下同）100萬元予被害人乙女，此有郵政匯款申請書影本、本院115年6月17日115年度中司刑移調字第2082號調解筆錄各1 份（參見本院不公開卷宗㈠第107頁、本院卷宗第79 頁）附卷可參，足徵其確有實際填補被害人乙女所受損害態度；又其因一時失慮而觸犯重典，刑罰除制裁功能外，尚寓有教育感化目的，促使誤入歧途者早日復歸社會，是被告於本案所犯乘機性交情節，堪認有情輕法重情形，客觀上足以引起一般同情，難認無可憫恕之處。從而，本院認為本罪法定最低刑度為3 年以上有期徒刑，縱量處法定最低刑度，猶屬過重，客觀應足以引起一般人同情，應堪憫恕，故被告所犯上開各罪，各依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑。
㈧爰審酌被告僅為滿足個人色慾，竟利用配偶即被害人乙女
於夜間熟睡之際，乘機對該被害人為性交行為，顯不知尊重異性配偶及人性基本尊嚴，惡性非輕，造成該被害人無法抹滅之心理創傷，對該被害人個人身心及社會善良風俗均有相當程度影響，惟其犯後於本院審理中終能坦承犯行，亦與被害人乙女達成和解賠償完畢（詳如前述），表達悔意，堪認其尚有彌補過錯態度；又無其他前科記錄，且平日素行尚可，此有個人人事簡歷影本（參見本院不公開卷宗㈠第109頁）、法院前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參；又其於被害人乙女發覺後，未繼續對被害人乙女為性交行為或施行其他暴力性侵害手段，造成更嚴重傷害被害人乙女之行為，暨其學經歷及家庭生活經濟情況（詳見本院卷宗第103頁所示）等一切情狀，各量處如主文所示之刑；並衡酌其所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，侵害不可替代性或不可回復性之個人法益，而為整體評價後，定其應執行刑。
㈨按犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩
刑期內應付保護管束。法院為前項緩刑宣告時，除顯無必要者外，應命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止實施家庭暴力。二、禁止對被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1、2款分別定有明文。
又按受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：犯第91條之1
所列之罪者。執行第74條第2 項第5 款至第8 款所定之事項者，刑法第93條第1 項亦定有明文。經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表、法院前案紀錄表各1份附卷可稽，其因一時失慮致觸法網，犯後於本院審判中復深具悔意，而被害人乙女於本院審理中亦具狀表示願意給予被告自新機會，已如前述，信經此偵查及審判程序後，應知戒慎而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年。又被告對其配偶即被害人乙女為乘機性交既遂犯行，係犯刑法第91條之1 所列之罪且屬犯家庭暴力罪，爰依刑法第93條第1 項第1 款、家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1、2款規定，於宣告緩刑期間內付保護管束，並禁止實施家庭暴力行為及對被害人乙為騷擾行為，期使被告明瞭其行為造成損害，且使其日後謹慎行事，並能藉此培養正確法治觀念。倘其違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，向法院聲請撤銷該緩刑宣告，附此敘明。
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2 項、第38條之2第2項分別定有明文。經查：
㈠扣案之蘋果廠牌iPhone 15型號行動電話1支（含行動電話
門號晶片卡1張），係被告所有供其為犯罪事實欄㈡所示之物等情，業據被告於本院審判中陳述明確，爰依刑法第38條第1 項規定併予宣告沒收。至該行動電話內之儲存被害人乙女性影像之電磁紀錄物，雖係被告所有之犯罪所生之物，然既隨同該行動電話沒收，自無庸重複宣告沒收；另卷附被害人乙女之性影像紙本列印資料，僅係偵查機關為調查本案，於偵查中列印輸出供作證據使用，屬偵查衍生之物，非屬依法應予沒收之物，毋庸併予宣告沒收，均附此敘明。
㈡未扣案之「凱格爾球」1個雖供被告所有供其為犯罪事實欄
㈠㈡所示之犯罪所用之物，然經被告於犯後丟棄，業經被告於警詢中陳述明確；復考量該物屬尋常之物且價值非鉅，亦不屬違禁物，堪認欠缺刑法上之重要性，為免日後沒收或追徵執行之困難，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。
叁、不另為不受理諭知及不受理部分：公訴意旨另以：被告①就除犯罪事實欄㈡所示部分外，亦同時
基於未經他人同意無故攝錄性影像之犯意，手持其所有蘋果廠牌iPhone 15型號行動電話1支（含行動電話門號晶片卡1張）攝錄前揭過程關於告訴人即被害人乙女之性影像（即起訴書犯罪事實欄㈡所示部分）；②另基於未經他人同意無故攝錄性影像之犯意，手持其所有前述行動電話，自112年9月間某日起至114年4月7日前某日止之期間內某時許，在前開住處臥室內，利用與告訴人即被害人乙女發生合意性交行為之際，未經被害人乙女同意，私自持其所有蘋果廠牌iPhone
15型號行動電話1支（含行動電話門號晶片卡1張）無故攝錄雙方合意性交過程之性影像，並將電磁紀錄物檔案儲存於前開行動電話內（即起訴書犯罪事實欄所示）。因認被告上開部分，均另涉犯刑法第319條之1第1項之無故竊錄他人性影像罪嫌等語。
告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴
。又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
被告因無故竊錄他人性影像案件，經檢察官提起公訴，認被
告係涉犯刑法第319條之1第1項無故竊錄他人性影像罪嫌，依刑法第319條之6規定，須告訴乃論。因被告業與告訴人乙女調解成立，告訴人乙女於本院言詞辯論終結前，具狀撤回上開告訴，此有聲請撤回告訴狀1份（參見本院不公開卷宗第117頁）附卷可參。依上開說明，就理由欄叁、①部分，原應為不受理諭知，然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知；另就理由欄叁、②部分，應為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303 條第3 款，家庭暴力防治法第2條第2款、第38條第1項、第2項第1、2款，刑法第225條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1 項第1款、第93條第1 項第1 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔、趙維琦各提起公訴、到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 唐中興
法 官 李怡真法 官 張博淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 譚系媛中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第2條本法用詞定義如下：
一、家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。
二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。
三、目睹家庭暴力：指看見或直接聽聞家庭暴力。
四、騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。
五、跟蹤：指任何以人員、車輛、工具、設備、電子通訊或其他方法持續性監視、跟追或掌控他人行蹤及活動之行為。
六、加害人處遇計畫：指對於加害人實施之認知教育輔導、親職教育輔導、心理輔導、精神治療、戒癮治療或其他輔導、治療。
家庭暴力防治法第38條犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束。
法院為前項緩刑宣告時，除顯無必要者外，應命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止對被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所。
四、命相對人遠離下列場所特定距離：被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員之住居所、學校、工作場所或其他經常出入之特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
六、其他保護被害人、目睹家庭暴力兒童及少年或其特定家庭成員安全之事項。
法院依前項第5款規定，命被告完成加害人處遇計畫前，得準用第14條第3項規定。
法院為第1項之緩刑宣告時，應即通知被害人及其住居所所在地之警察機關。
受保護管束人違反第2項保護管束事項情節重大者，撤銷其緩刑之宣告。