臺灣臺中地方法院刑事簡易判決115年度中簡字第2627號聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 李奕賢上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115年度偵字第44350號），本院判決如下：
主 文李奕賢犯持有第二級毒品罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈壹顆，沒收銷燬之。
犯罪事實李奕賢明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國115年3月30日0時許，在臺中市西屯區不詳道路，撿拾含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1顆而非法持有之。嗣警於115年3月30日2時30分許，在臺中市西屯區市○○○路000號前，執行巡邏勤務時，見李奕賢精神恍惚、行跡可疑，遂上前盤查，李奕賢主動交付上開菸彈1顆，並供承其知悉該菸彈含有第二級毒品依托咪酯成分而仍予持有之事實，因而查獲。
理 由
二、證據名稱：㈠被告李奕賢於警詢、檢察官偵訊及檢察事務官偵詢時之自白。
㈡職務報告、臺中市政府警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品
目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、欣生生物科技股份有限公司所出具之成分鑑定報告書。
㈢扣案之菸彈1顆。
三、論罪科刑：㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查，被告行為後，依托咪酯雖經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102C號公告改列為第一級毒品，並於同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實適用法律（即113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。至被告雖拾得含有第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1顆後，予以持有，然卷內並無證據證明該菸彈係原權利人無拋棄之意思而失去或脫離本人持有之遺失物或其他離本人所持有之物，自無成立侵占遺失物或其他離本人持有之物之餘地，附此敘明。
㈡按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查，被告因精神恍惚、行跡可疑，為執行巡邏勤務之警上前盤查時，目視被告左側口袋內有電子菸，遂詢問被告是否攜帶違禁物，惟斯時縱被告舉止可疑，然員警並無確切根據合理懷疑被告涉犯本案持有第二級毒品依托咪酯成分犯行，而被告在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其所犯持有上開第二級毒品犯行前，即主動交付上開菸彈，並自白該菸彈含有第二級毒品依托咪酯成分而持有之事實，此有職務報告及被告警詢筆錄附卷可按（見毒偵卷第39、42頁），又被告嗣於檢察官訊問及檢察事務官偵詢時亦均坦承本案持有第二級毒品犯行，足認有接受裁判之意（見毒偵卷第87至88、103至104頁）。從而，被告所犯持有第二級毒品之犯行核與自首要件相符，且已有真誠悔悟之意，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，
均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為最高法院最近統一之見解。查，本案就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，檢察官皆已主張並具體指出證明之方法（見聲請簡易判決處刑書第1至3頁），又被告前因詐欺等案件，經法院判處罪刑確定，並經本院裁定定應執行有期徒刑8年確定，其入監執行後，於111年9月19日假釋付保護管束，於113年7月22日假釋期滿未經撤銷一情，有法院前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟觀諸被告構成累犯之前案與本案之犯罪類型、態樣均不相同，罪質互殊，難認前案與本案間具有內在關聯性，尚無立法意旨所指之特別惡性或刑罰反應力薄弱之具體情事，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑，惟將其累犯前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品非但戕害自己
身心，並有危害社會治安之虞，持有毒品容易助長毒品氾濫與施用惡習，竟仍非法持有本案毒品，欠缺法治觀念，所為殊值非難，然考量被告持有本案毒品數量為1顆，數量尚少，潛在危害尚屬輕微，被告犯後始終坦承犯行，態度良好，復衡酌被告前科（見法院前案紀錄表，包括上開構成累犯部分），及被告自述之智識程度、職業、經濟狀況（見毒偵卷第41頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：扣案之菸彈1顆，含有第二級毒品依托咪酯成分，此有欣生生物科技股份有限公司所出具之成分鑑定報告書在卷可稽（見毒偵卷第7至8頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；又前開毒品載體殘留微量毒品難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，應一併宣告沒收銷燬之；至供鑑驗用之毒品既已耗損而滅失，自不另予以宣告沒收銷燬，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。本案經檢察官蕭擁溱聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 115 年 10 月 5 日
臺中簡易庭 法 官 陳鈴香上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 鐘麗芳中 華 民 國 115 年 10 月 5 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。