臺灣臺中地方法院刑事簡易判決115年度中簡字第2651號聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳宏晉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115年度偵字第47027號），本院判決如下：
主 文陳宏晉犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案含第一級毒品依托咪酯成分之煙彈壹顆，沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表外，其餘均引用如檢察官聲請簡易判決處刑書所載（如附件）。
二、論罪科刑㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查，被告陳宏晉行為後，依托咪酯雖經行政院於民國115年6月25日以院臺法字第0000000000號公告改列為第一級毒品，並於同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實適用法律。
㈡按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院105年度台上字第2461號判決要旨參照）。經查，被告雖於警詢時及偵查中均坦承於案發前不久，將含有依托咪酯之電子煙彈放置於加熱器主機上，加熱煙彈後吸食煙霧等語（見毒偵字卷第
37、120頁），然被告為警查獲時所採集之尿液檢體送經檢驗後，依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯、正丙帕酯均呈陰性反應，此有欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表附卷可佐（見毒偵字卷第75頁、核交字卷第5頁），難認被告於警採尿時回溯96小時內有何施用第二級毒品依托咪酯犯行。是本案持有第二級毒品行為與被告所稱前有施用含依托咪酯成分煙彈之行為間，並無垂直關係，自無高低度吸收關係可言，應依法追訴處罰。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈣被告前因公共危險案件，經本院以114年度中交簡字第1551號判
決判處有期徒刑5月、併科罰金新臺幣5,000元確定，於115年2月12日易科罰金執行完畢等情，業經檢察官於聲請簡易判決處刑書主張構成累犯及應加重其刑之理由，並有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，堪認其係於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯（依司法院刑事裁判書類簡化原則，判決主文得不記載累犯）。惟參酌被告所犯前案與本案所犯持有第二級毒品罪之犯罪類型及法益種類均屬有別，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其刑，然將被告上述前科素行列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心之危害
，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍非法持有第二級毒品，足見其法治觀念薄弱，行為殊值非難。惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告之被告前科素行，此有法院前案紀錄表可參，暨被告之智識程度、家庭經濟狀況（見毒偵字卷第27頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；違
禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第2條第2項、第40條第2項分別定有明文。又按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
㈡扣案煙彈1顆經鑑驗後，驗出含有第一級毒品依托咪酯成分，
有欣生生物科技股份有限公司115年4月13日成分鑑定報告影本1份在卷可證（見核交字卷第7至8頁）。而依托咪酯先經行政院於113年11月27日公告增列為第二級毒品，並自同日生效，復經行政院於115年6月25日公告改列為第一級毒品，並於同年月00日生效，是上開扣案物於本院判決時，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有而屬違禁物無訛，且該煙彈外殼已與所附著之上開毒品難以析離，亦無析離之實益，應整體視為違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於收受判決正本送達之翌日起20日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官王亮欽聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 115 年 10 月 16 日
臺中簡易庭 法 官 賴致愷上為正本係照原本作成。
書記官 王政偉中 華 民 國 115 年 10 月 16 日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第 11 條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
【附件】臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
115年度偵字第47027號被 告 陳宏晉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳宏晉前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以114年度中交簡字第1551號判決判處有期徒刑5月、併科罰金新臺幣(下同)5,000元確定，於民國115年2月12日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品(依托咪酯於115年6月25日經行政院以院臺法字第0000000000號公告修正為第一級毒品)，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於115年3月23日18時許，在臺中市西區西屯路1段地點不詳之路旁向真實姓名年籍不詳之友人以2,000元之代價，購買含有第二級毒品依托咪酯成分之煙彈，即非法持有之。嗣陳宏晉駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車於同年3月23日18時6分許在臺中市○區○○路000號前發生交通事故(無人受傷)，經警接獲通報到場，見被告精神渙散且雙腳站立不穩搖晃等情，並在上開車輛扣得含有依托咪酯成分之煙彈1個，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告暨本署檢察官自動檢舉簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告陳宏晉於警詢及偵查中坦承不諱，並有臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告、現場查獲照片、扣押物品照片共2張在卷及煙彈1顆扣案可佐，足認被告之自白核與事實相符，其犯嫌洵堪認定。
二、核被告陳宏晉所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯。衡諸被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本案犯行不同，但被告於前案執行完畢日2月內即再犯本案，足認其法遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至扣案之第二級毒品依托咪酯煙彈1顆屬違禁物，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣臺中地方法院中 華 民 國 115 年 9 月 16 日 檢 察 官 王亮欽本件正本證明與原本無異中 華 民 國 115 年 9 月 21 日 書 記 官 顏瑋葶