臺灣臺中地方法院刑事判決115年度審易字第126號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 邱新傑
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第2836號），本院判決如下：
主 文邱新傑施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹肆玖捌公克，含外包裝袋壹個）沒收銷燬之，扣案之殘渣袋壹包、吸食器壹組均沒收。
犯罪事實
一、邱新傑前因施用毒品案件，經依法院裁定執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依法院裁定至戒治處所執行強制戒治，於民國112年11月16日停止執行戒治而釋放。詎邱新傑猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後3年內，分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於114年7月17日上午某時，在其當時位於臺中市○○區○○巷00○0號對面鐵皮屋之居所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另於同日2時許，在其上開居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以打火機燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品1次。嗣因警方於同日14時11分許，在臺中市○○區○○段00○0地號前，查獲邱新傑另案通緝中，邱新傑於偵查機關發覺其上開施用第二級毒品犯行之前，主動坦承前揭施用第二級毒品之犯罪，自動接受審判，並經其同意搜索，警方在其上開居所內扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.1597公克，驗餘淨重0.1498公克）、殘渣袋1包、吸食器1組等物，邱新傑同意經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告邱新傑以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告於本院審理時均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第46頁），於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈡以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告於本院審理中，
均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（
見毒偵卷第84頁、本院卷第47至48頁），並有如附件所載之證據可資佐證，被告之自白與相關證據均相符合，應堪採信。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第1252號裁
定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依本院以112年度毒聲字第293號裁定至戒治處所執行強制戒治，被告抗告後，由臺灣高等法院臺中分院以112年度毒抗字第471號裁定駁回抗告確定，於112年11月16日停止執行戒治而釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定，有被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第13至23頁）。被告於觀察、勒戒執行完畢後3年內，再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，自應依法論科。
本件事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論處。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事
實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告前因公共危險案件，經本院以109年度中交簡字第1505號判決判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣（下同）10000元確定，於109年8月31日易科罰金執行完畢乙節，有法院前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第18至19頁）。本件檢察官起訴書犯罪事實欄載明「前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以109年度中交簡字第1505號判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣10000元確定，於民國109年8月31日易科罰金執行完畢」等語（見本院卷第7頁），並於「證據並所犯法條」欄記載「另被告有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯。」等語（見本院卷第8、9頁），本院審理時向被告提示全國前案紀錄表後，被告亦表示沒有意見（見本院卷第48頁），是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之公共危險前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣本院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告均不爭執，堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。惟本院審酌被告前案與本案之罪質不同，行為態樣及受侵害法益亦有不同，且前案係易科罰金，並未入監執行，尚難認被告有何刑罰反應力薄弱之情事，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，就其前科素行，於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項予以評價。
⒉本案係因被告另案通緝中為警逮捕時，被告在有偵查犯罪
職權之機關或個人均尚未有任何足以發覺其上開施用第二級毒品之有關具體合理事證之前，主動於為警逮捕時坦承有前揭扣案物品，而於警詢時亦坦承前揭施用第二級毒品之犯罪，並自動接受審判，有被告之警詢筆錄可參（見毒偵卷第28至30頁），並同意受搜索，為警當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.1597公克）、殘渣袋1包、吸食器1組等物，自應認被告施用第二級毒品犯行部分，合於法定自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
⒊至被告於偵訊時固供稱其施用之毒品係向暱稱「阿海」購
買，惟其於偵訊中並未指出「阿海」之真實姓名及任何聯絡資料以供調查（見毒偵卷第84頁），故本院亦無從就被告所供述細節加以查證，是被告並未供出上手來源，尚難認被告符合上開毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
㈣爰審酌被告前有施用毒品、不能安全駕駛、違反家庭保護令
、販賣毒品等前科，有法院前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第13至23頁），難認素行良好，被告經觀察勒戒及強制戒治後仍未能戒除毒品，再為本案施用第一級、第二級毒品犯行，致己身陷於毒害，兼衡被告犯後自首坦承施用第二級毒品犯行，於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚佳，及施用毒品具有成癮性，以傷害自己之身心健康為主要損害，兼衡被告自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第49頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收部分：
⒈扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.1597公克
、驗餘淨重0.1498公克），經鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書在卷可參（見核交卷第19頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，外包裝袋因與毒品難以完全析離，應視同毒品一併沒收銷燬。⒉扣案之殘渣袋1包、吸食器1組，因未經送驗，依卷內事證
尚無從認定其上有毒品殘留，惟上開物品為被告所有，且係供其施用毒品所用等情，業據被告供承在卷（見本院卷第46頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
⒊至扣案之行動電話1支，雖係被告所有，然依卷內事證尚無
從認定該物品與被告本件犯行有何關涉，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第十九庭 法 官 楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳詩琳中 華 民 國 115 年 2 月 25 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
⒈被告之全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表（毒偵卷第3至11、13至14頁）。
⒉被告之自願受搜索同意書（毒偵卷第33頁）。
⒊臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄（執行時間：1
14年7月17日14時38分起至同日15時33分止、執行處所：臺中市○○區○○段0000地號、受執行人：被告）、扣押物品目錄表（毒偵卷第35至38、39頁）。
⒋被告114年7月17日出具之同意書（毒偵卷第43頁）。
⒌毒品初步鑑驗報告單（毒偵卷第53頁）。
⒍查獲現場照片、扣押物翻拍照片（毒偵卷第55至58頁）。
⒎被告之自願受採尿同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（毒偵卷第59、61頁）。
⒏扣押物品清單（114年度保管字第7809號、114年度保管字第483
4號）、扣押物照片（毒偵卷第91、97、99、107頁）。⒐欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、鑑定人結文（核交卷第7、8頁）。
⒑扣押物品清單（114年度安保字第1652號）、扣押物照片（核交卷第11、23頁）。
⒒欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書、鑑定人結文（核交卷第19、21頁）。
⒓扣案證物：
⑴第二級毒品甲基安非他命1包(淨重0.1597公克)。
⑵殘渣袋1包。
⑶吸食器1組。