臺灣臺中地方法院刑事判決115年度審易字第343號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林嘉豪
陳宗保
簡士豪
高榆凱上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第231
00、58212號、114年度偵緝字第2402號），本院判決如下：
主 文Ａ０４犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
Ａ０５犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年參月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟陸佰陸拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年捌月。
Ａ０６犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年參月。未扣案之圓鋸機壹臺、犯罪所得新臺幣壹萬陸仟陸佰陸拾陸元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
Ａ０７犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑壹年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟陸佰陸拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０４、Ａ０５及姓名、年籍不詳綽號「小牛」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國114年2月6日3時28分許，在臺中市○○區○○○街0號Ａ０２所經營「51區夾娃娃機店」內，由「小牛」在外把風，Ａ０５持客觀上可作為兇器之鐵撬破壞兌幣機（毀損部分未據告訴）後，Ａ０４、Ａ０５共同竊取機器內現金新臺幣（下同）18,000元，得手後，駕駛不知情友人林政億（另為不起訴處分）所有之車牌號碼000-0000號自用小客車離去，竊得之18,000元由Ａ０４、Ａ０５、「小牛」朋分花用。嗣員工廖勇智發現遭竊，報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始悉上情。
二、Ａ０５、Ａ０６及Ａ０７共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於114年2月17日4時30分許，在臺中市○○區○○○街00巷00號對面工地，由Ａ０６持客觀上得為兇器使用之圓鋸機切割塑膠管後，Ａ０５及Ａ０７則共同搬運采磐有限公司所有之電線（木輪4輪、小捲8捲、散裝300米，價值共計約60萬元）至懸掛失竊之車牌號碼0000-00號（涉嫌竊盜及收受贓物部分，由警偵辦中，下稱A車）自用小客貨車上，竊取得手後，再由Ａ０５駕駛A車離去銷贓，銷贓所得5萬元，由Ａ０５、Ａ０
６、Ａ０７3人朋分花用。嗣員工陳忠裕發現遭竊，報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始悉上情。
三、案經Ａ０２委由廖勇智、盧重佑委由陳忠裕訴由臺中市政府警察局清水分局報告暨臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第186頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈡以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告4人於本院審理中
，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７於檢察事務官
詢問、本院審理時均坦承不諱（見偵緝2231卷第86至87、107頁、偵緝2402卷第72至73、79至80頁、偵23100卷第213至214頁、偵58212卷第75至76頁、本院卷第187至189頁），並經證人即告訴代理人廖勇智、陳忠裕、證人林政億於警詢、檢察事務官詢問（林政億部分）時證述屬實（見偵23100卷第107至108、111至113頁、偵緝2231卷第31至33、49至51頁），復有如附件所載之證據可資佐證，被告4人之自白與相關證據均相符合。告訴代理人陳忠裕雖陳稱工地大門門鎖被剪開等語（見偵23100卷第107頁）。惟被告Ａ０５供稱：我們沒有破壞工地門鎖，工地沒有鎖等語（見本院卷第188頁），被告Ａ０６、Ａ０７均供稱：我到的時候，工地門已經打開了等語（見本院卷第188頁）。另觀諸監視器錄影翻拍畫面，亦無被告Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７破壞工地門鎖之情形，自難認被告Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７有毀壞安全設備之行為，附此敘明。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告4人之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告Ａ０４、Ａ０５犯罪事實一所為，係犯刑法第321條第1項第3
款、第4款之結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪；被告Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７犯罪事實二所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告Ａ０４、Ａ０５與「小牛」就犯罪事實一所示之行為，被告Ａ０５
、Ａ０６、Ａ０７就犯罪事實二所示之行為，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告Ａ０４前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於113年11月28日易科罰金執行完畢，被告Ａ０６則因違反藥事法、毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑5月、8月、4月，定應執行有期徒刑1年2月確定，於112年8月10日執行完畢出監等情，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第36、37、92至94頁）。本件檢察官起訴書犯罪事實欄載明「林嘉豪前因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國113年11月28日易科罰金執行完畢。Ａ０６前因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月，於112年8月10日執行完畢」等語（見本院卷第8頁），並於「證據並所犯法條」欄記載「被告林嘉豪、Ａ０６有犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯」等語（見本院卷第10頁），本院審理時向被告Ａ０４、Ａ０６提示全國前案紀錄表後，被告Ａ０４、Ａ０６亦表示沒有意見（見本院卷第190頁），是檢察官已於起訴書記載被告Ａ０４、Ａ０６構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣本院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告Ａ０４、Ａ０６均不爭執，堪認檢察官就被告Ａ０４、Ａ０６構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。惟本院審酌被告Ａ０４、Ａ０６所犯前案與本案之罪質不同，且行為態樣及受侵害法益亦有不同，尚難彰顯被告Ａ０４、Ａ０６於本案所犯究竟有何特別惡性或其對刑罰反應力有何特別薄弱之處，爰不予依刑法第47條第1項規定加重其刑，僅列入量刑審酌。
㈣本院審酌被告Ａ０４前有竊盜、搶奪、詐欺、妨害兵役、販賣及施
用毒品、違反廢棄物清理法等前科，被告Ａ０５有妨害性自主、恐嚇、違反性侵害犯罪防治法、廢棄物清理法、竊盜、詐欺等前科，被告Ａ０６有強制、竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品、運輸毒品、轉讓禁藥等前科，被告Ａ０７有詐欺前科，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第25至125頁），素行均屬不良，被告4人應明白竊盜行為之意義及後果，竟仍為圖己利，分別以上開方式行竊，造成告訴人2人受有前揭財產損失，所為欠缺對他人財產權之尊重，殊值非難；考量被告4人坦承犯行之犯後態度，未與告訴人2人達成和（調）解並彌補財產損失，有本院調解事件報告書附卷可考，兼衡其等竊取之財物價值、犯罪動機、手段、分得之財物、智識程度及家庭經濟、生活狀況（見本院卷第190頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再參酌被告Ａ０５所犯犯罪事實一、二所示犯行手段雷同，期間相隔不遠，以及被告Ａ０５犯行對告訴人等造成之損害、被告Ａ０５犯後態度及素行，兼衡刑罰邊際效應隨刑期而遞減，行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，並考量行為人復歸社會之可能性等總體情狀綜合判斷，乃定其應執行之刑。
㈤沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前開犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。
另按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意。又共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，最高法院106年度台上字第3111號判決要旨參照。
⒉被告Ａ０６用以行竊之圓鋸機1臺，為被告Ａ０６所有，且供其為本
案犯行所用之工具，業據告Ａ０６供述在卷（見本院卷第188頁），爰依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告Ａ０５用以行竊之鐵撬1支，固為被告Ａ０５本案犯罪事實一竊盜犯行所用之物，但被告Ａ０５辯稱鐵撬非其所有等語（見本院卷第187頁），又無證據證明該鐵撬為被告Ａ０５、Ａ０４所有，自無從宣告沒收及追徵其價額，併此敘明。
⒊被告Ａ０４、Ａ０５犯罪事實一竊取之現金18,000元，由被告Ａ０４、
Ａ０５、「小牛」平分，業經被告Ａ０４、Ａ０５陳述明確（見本院卷第187頁），故被告Ａ０４、Ａ０５各取得6,000元犯罪所得，未據扣案，亦未發還予告訴人Ａ０２，為避免被告坐享犯罪所得，爰分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋被告Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７犯罪事實二竊取之電線（木輪4輪、小捲8
捲、散裝300米），業經被告Ａ０５銷贓變價取得5萬元，並與被告Ａ０６、Ａ０７平分，業據被告Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７陳述在卷（見本院卷第189頁），應認被告Ａ０５、Ａ０６、Ａ０７各取得16,666元之犯罪所得，未據扣案，亦未發還予告訴人采磐有限公司，為避免被告坐享犯罪所得，分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
刑事第十九庭 法 官 楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 吳詩琳中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
⒈員警職務報告（114年3月31日、犯罪事實二）（偵23100卷第85頁）。
⒉員警職務報告（114年3月31日、犯罪事實一）（偵23100卷第87頁）。
⒊指認犯罪嫌疑人紀錄表（114年3月19日、指認人：被告Ａ０６）（偵23100卷第101至104頁）。
⒋GOOGLE街景服務截圖（臺中市○○區○○○街00巷00號對面工地、經被告Ａ０６指認）（偵23100卷第105頁）。
⒌監視器錄影畫面翻拍照片（犯罪事實二）（偵23100卷第117至132頁）。
⒍現場照片（犯罪事實二）（偵23100卷第133至134頁）。
⒎監視器錄影畫面翻拍照片（犯罪事實一）（偵23100卷第135至140頁）。
⒏被告Ａ０５之監視器錄影畫面翻拍照片比對資料（偵23100卷第141至142頁）。
⒐現場照片（犯罪事實一）（偵23100卷第143至146頁）。
⒑估價單（犯罪事實一）（偵23100卷第147頁）。
⒒車牌號碼000-0000自用小客貨車車輛詳細資料報表（犯罪事實二）（偵23100卷第153頁）。
⒓車牌號碼000-0000（舊車牌號碼0000-00）自用小客車車輛詳細資料報表（犯罪事實二）（偵23100卷第155頁）。
⒔車牌號碼000-0000自用小客車車輛詳細資料報表（犯罪事實一）（偵23100卷第157頁）。
⒕員警職務報告書（114年8月25日）（偵緝2231卷第27頁）。
⒖員警職務報告書（114年9月9日）（偵緝2402卷第37頁）。
⒗指認犯罪嫌疑人紀錄表（114年9月10日、指認人：被告Ａ０５）（偵緝2402卷第81至83頁）。