臺灣臺中地方法院刑事簡易判決115年度審金簡字第585號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 林童毅上列被告因違反證券投資信託及顧問法案案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第14676號號），因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文林童毅與法人之行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣50萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣2千元折算1日。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告於本院準備程序時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑之理由：㈠法人違反第105條至第110條規定者，處罰其負責人，為證券
投資信託及顧問法第118條所明定。依立法理由，此條係參酌證券交易法第179條之規定而制定。觀諸證券交易法第179條之法律文字，係處罰「其為行為之負責人」，是證券投資信託及顧問法第118條關於「負責人」之解釋上，應指證券交易法第179條規定相同內涵，即以「為行為之負責人」適用為妥。此乃因應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍所制定之行政刑法，且為達成行政目的，對於違反法規命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，擇以自己責任之型態制定法律，法人之負責人即為犯罪成立之特別要素，乃屬學理上之純正身分犯。因此，如不具有法人之負責人身分，知情且參與業務，而與法人負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。㈡核被告所為，係犯刑法第31條第1項前段、證券投資信託及顧
問法第118條、第107條第1款之與法人之行為負責人共同犯非法經營證券投資顧問業務罪。起訴意旨雖未論及證券投資信託及顧問法第118條規定，然起訴書犯罪事實欄已載明陳煒璨為全球協鴻公司負責人，並有以全球協鴻公司之名義經營投資顧問業務，被告與法人負責人共同實行本案犯行，核應屬起訴條文之漏載，並經本院於準備程序時當庭告知被告所涉法條，使當事人有一併辯論之機會，已無礙其防禦權之行使（見本院審金訴卷第31頁），爰補充論罪法條。
㈢被告就本案犯行，與陳煒璨間具有犯意聯絡及行為分擔，被
告雖不具法人負責人之身分，惟與具身分之人共同犯罪，依刑法第31條第1項前段之規定，仍應成立共同正犯。
㈣被告自民國111年7月6日起至113年7月5日間，非法經營證券
投資顧問業務犯行，原本即具有反覆實行同種類經營行為之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地實施，在行為概念上，屬法律上之集合犯，應評價為包括一罪。
㈤刑之減輕事由：
被告並非本案經營證券投資顧問行為之主導、決策者，而僅係以共同參與決策並分擔行政業務之方式為之，其所為犯行對金融秩序法益之侵害較輕微，應依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。
㈥爰審酌被告未經主管機關許可，竟以前揭方式與法人負責人
陳煒璨共同非法經營證券投資顧問業務，規避主管機關對於證券投資顧問業務之監理，影響證券交易市場秩序，所為實應非難；惟念及被告犯後於本院審理時終能坦承犯行，並考量其犯罪動機、目的、手段、分工程度、未因本案獲有利益（詳後述），惟迄未與告訴人吳正裕達成和解，並賠償其損失等情；兼衡被告之前科素行，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院審金訴卷第17-18頁），暨其自陳專科畢業之智識程度，現已退休，有2名尚在就學子女及母親需扶養照顧，經濟狀況普通（參本院準備程序筆錄；見本院審金訴卷第32頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：被告本案實際並未取得任何報酬或薪資等情，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院審金訴卷第31頁），卷內亦無積極具體證據足認被告因其與法人之行為負責人共同非法經營證券投資顧問業務而獲有犯罪所得之對價，自不生犯罪所得應予沒收之問題。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本件判決，得自收受送達之翌日起20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察官蔡欣翰提起公訴，檢察官何宗霖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
刑事第十九庭 法 官 李宜璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 巫惠穎中 華 民 國 115 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
證券投資信託及顧問法第118條法人違反第105條至第110條規定者，處罰其負責人。
【附件】臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書
115年度偵字第14676號被 告 林童毅上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林童毅至遲於民國111年4月間起，在址設臺中市○○區○○路0段000號16樓之1「全球協鴻控股股份有限公司」（前名稱：
中央智庫投資股份有限公司，民國107年3月2日變更名稱，統一編號：00000000號，下稱全球協鴻公司）擔任總經理，負責招攬客戶並舉辦說明會向客戶解說投資內容等工作；而陳煒璨（涉嫌違反證券投資信託及顧問法罪嫌部分，業經本署檢察官提起公訴【111年度偵字第10041號、第12367號、第26554號】，追加起訴【112年度偵字第16309號】，及移送併辦【111年度偵字第6622號、112年度偵字第16309號、第59215號、113年度偵字第13119號、第41075號、臺灣新北地方檢察署112年度調偵字第959號】，並經臺灣臺中地方法院以112年度金訴字第862、1102號號判決，目前上訴於臺中分院以114年度金上訴字第791號審理中）則係全球協鴻公司之負責人。林童毅明知陳煒璨、全球協鴻公司並非經主管機關即金融監督管理委員會(下稱金管會)之許可，以經營證券投資信託為業(即證券投資信託事業)，或以經營證券投資顧問為業(即證券投資顧問事業)之機構，且知悉對客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託或顧問事業向金管會申請核准後始得營業，竟為藉代客操作獲利，未具備上開特定條件及經過金管會核准，陳煒璨與林童毅共同基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，於111年4月至5月間，林童毅透過身分不詳之友人「蔡承均」結識吳正裕，並以投資資金代操股票，若有獲利全球協鴻公司取得獲利之8成，若有虧損則由全球協鴻公司補償委託人損失之方案，招攬吸引吳正裕挹注資金予陳煒璨、全球協鴻公司代操股票，吳正裕認此方案可行，嗣於111年7月6日某時許，即與陳煒璨簽署授權委託協議書，授權陳煒璨、全球協鴻公司自111年7月6日日起至113年7月5日止，為期2年，由陳煒璨及全球協鴻公司全權代行買賣股票，如有盈餘，則由陳煒璨及全球協鴻公司取得80%利潤，如有虧損，則由陳煒璨及全球協鴻公司補償委託人之虧損。授權委託議定後，吳正裕於111年7月15日將依投資金額10％計算之代保管金新臺幣（下同）20萬元、手續費4萬元，合計24萬元，匯款至陳煒璨指定之帳戶內，並將委託代操金額200萬元提供陳煒璨、全球協鴻公司作為受託全權投資股票之用。
二、案經吳正裕委由王俊凱律師告訴偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告林童毅於偵查中之供述。 坦承： ⑴其與同案被告陳煒璨為多年友人，並於上開時間，有因好友介紹結識告訴人吳正裕，並將告訴人介紹同案被告陳煒璨代操股票，並與告訴人、好友「蔡承均」一起簽立前揭協議書等情。 ⑵辯稱：伊算是全球協鴻公司業務，伊沒有拿薪水，且自己也有投資，所以有好朋友介紹的話，伊也會介紹，同案被告陳煒璨不是幫人投資，錢在客戶帳戶，客戶跟同案被告陳煒璨都會到證券行寫委託書，請同案被告幫客戶代操作等語。 2 證人即告訴人吳正裕於偵查中之具結證述。 證明告訴人經被告引薦下與同案被告陳煒璨簽立委託代操協議書，授權同案被告陳煒璨、全球協鴻公司全權代操股票過程之事實。 3 全球協鴻公司控股股份有限公司簡介1份。 證明被告以代操股票獲利全球協鴻公司取得獲利之8成，投資人取得2成，若有虧損則由全球協鴻公司補償委託人損失之方案，招攬客戶之事實。 4 個人授權委託協議書 證明告訴人有全權委託同案被告陳煒璨代操股票金額、授權約定事項、報酬分配之事實。 5 同案被告陳煒璨與告訴人之Line對話紀錄擷圖1份。 證明同案被告陳煒璨有協助告訴人代操股票過程之事實。 6 被告林童毅與告訴人之Line對話紀錄擷圖1份。 證明被告林童毅知悉同案被告陳煒璨協助告訴人代操股票之事實。 7 告訴人與「蔡承均」之Line對話紀錄擷圖1份。 證明告訴人因與被告林童毅共同好友「蔡承均」邀約下結識被告林童毅之事實。 8 被告林童毅之名片 證明被告林童毅擔任鋒華國際投資股份有限公司、全球協鴻公司總經理職務之事實。 9 綜合理財存摺影本、交易明細表各1份及本票1紙。 證明被告有將投資款、存摺交由同案被告陳煒璨代操股票，同案被告陳煒璨有開立同額本票擔保，告訴人有匯款代操股票相關費用予同案被告陳煒璨等情。 10 臺灣臺中地方法院112年度金訴字第862、1102號刑事判決、同案被告陳煒璨調查筆錄、偵訊筆錄各1份。 證明同案被告陳煒璨有上開協助客戶全權代操股票之事實。
二、按證券投資信託及顧問法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構；所指有價證券，係指證券交易法第6條規定之有價證券，證券投資信託及顧問法第4條第1項、第2項、第5條第8款分別定有明文。而上開法條所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立（最高法院103年度台上字第1070號判決參照）。核被告林童毅所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪。被告林童毅與同案被告陳煒璨，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告林童毅與同案被告陳煒璨自111年7月6日日起至113年7月5日期間，非法經營證券投資顧問業務犯行，原本即具有反覆實行同種類經營行為之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地實施，在行為概念上，屬法律上之集合犯，應評價為包括一罪。未扣案之被告犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項本文規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請依同條第3項規定，追徵其價額。
三、至告訴意旨另認被告林童毅上揭犯行，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑惟輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定。最高法院分別著有30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參照。
復按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以被告於客觀上施用詐術使告訴人陷於錯誤，並於行為之初，在主觀上即具不法所有之意圖及詐欺之犯意為其構成要件，即債務人於債之關係成立後，若有未依債之本旨履行債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法對他造主張抗辯而拒絕給付，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無從證明債務人在債之關係發生時，自始即具有不法所有之意圖及詐欺之犯意，亦僅能令其負民事債務不履行之責任，尚不得據此債信違反之客觀事實，逕予推定債務人主觀上原有不法所有之意圖及詐欺之犯意。
㈡告訴意旨認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非係以被告未依約給
付報酬及無力清償本金等節為據。然質之告訴人於偵查中自陳：被告2人將伊投資之200萬全部投資一檔股票等語，足認被告確有為告訴人進行股票交易等投資事項，又股票投資本具有風險，故難僅憑事後投資失利，未能給付與告訴人等獲利或分擔虧損之款項，即遽認被告係施用詐術使告訴人陷於錯誤而委託代操，抑或其等在招攬代操時，主觀上即具有詐欺取財之犯意，而難以詐欺取財罪相繩。惟此部分如成立犯罪，與上揭起訴部分，有想像競合裁判上一罪關係，為起訴效力所及，爰不另為不起訴之處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺中地方法院中 華 民 國 115 年 4 月 17 日 檢 察 官 蔡欣翰本件正本證明與原本無異中 華 民 國 115 年 4 月 21 日 書 記 官 紀佩姍附錄本案所犯法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 1 百萬元以上 5 千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募 集、銷售境外基金。