臺灣臺中地方法院刑事判決115年度訴緝字第5號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 吳淑如選任辯護人 李柏松律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第44660號），本院判決如下：
主 文吳淑如犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年拾壹月。
犯罪事實
一、吳淑如明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有、轉讓或販賣，甲基安非他命則經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，為藥事法所規定之禁藥，不得轉讓，竟仍分別為下列犯行：
㈠吳淑如意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國113年
3月5日20時9分許，在臺中市西區民生路與五廊街口，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣交付重量約0.12公克之海洛因1包予余明峰，由余明峰當場交付價金而完成交易。㈡吳淑如意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於113年3月6
日18時39分許，在臺中市○○區○○路000號5樓之日租套房，以1,500元之價格，販賣交付重量約0.15公克（起訴書記載重量約0.12公克，應予更正）之海洛因1包予余明峰，由余明峰當場交付價金而完成交易。
㈢吳淑如與真實姓名、年籍不詳之成年男子共同意圖營利，基
於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於113年3月9日15時3分許，由該不詳男子駕駛自用小客車搭載吳淑如至臺中市○區○○路0段000號之南天宮附近巷內，以1,000元之價格，販賣交付重量約0.12公克之海洛因1包予余明峰，由余明峰當場交付價金而完成交易。
㈣吳淑如與真實姓名、年籍不詳之成年男子共同意圖營利，基
於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於113年3月11日18時52分許，由該不詳男子駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載吳淑如至臺中市○○區○○○道0段000號之全家便利商店臺灣大道店前，余明峰進入前開自用小客車後座後，由吳淑如以2,000元之價格，販賣交付重量約0.4公克之海洛因1包予余明峰，由余明峰當場交付價金而完成交易，吳淑如並無償轉讓甲基安非他命1小包予余明峰。嗣余明峰於113年3月12日1時許，在臺中市○區○○路0段00號之人力仲介公司宿舍內，以將海洛因及甲基安非他命一同放置在針筒內再加水注射手臂之方式，加以施用。
二、嗣經警於113年3月12日6時22分許，持搜索票前往余明峰位在臺中市○區○○路0段00號之人力仲介公司宿舍執行搜索，扣得余明峰持用之SAMSUNG牌A53型手機（IMEI：000000000000000）1支、施用後剩餘之海洛因1包（驗餘淨重：0.0298公克，即犯罪事實一、㈣部分所購得之海洛因）、夾鍊袋2批，並持拘票拘提余明峰到案，警方採集余明峰尿液送驗，檢驗結果確認呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述，被告吳淑如、辯護人、檢察官於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見訴緝卷第99頁），本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前開證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理中對前開犯罪
事實均坦承不諱（見他2428卷第145至154頁、偵15345卷第193至197頁、訴緝卷第97、153頁），核與證人即購毒者余明峰於警詢及偵查中證述之情節大致相符（見他2428卷第19至
31、79至84、105至108頁），並有113年3月11日路口監視器錄影畫面截圖、員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告指認購毒者余明峰、購毒者余明峰指認被告）、購毒者余明峰與被告間之LINE通訊軟體對話紀錄文字檔及截圖、本院搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行時間：113年3月12日6時22分至6時37分，執行地點：臺中市○區○○路0段00號宿舍，受執行人：購毒者余明峰）、查獲購毒者余明峰現場蒐證照片及扣案物品照片、自願受採尿同意書（購毒者余明峰）、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、勘查採證同意書、臺中市政府警察局第二分局毒品案件被告通聯紀錄表、衛生福利部草屯療養院113年3月27日草療鑑字第1130300687號鑑驗書、欣生生物科技股份有限公司113年4月1日濫用藥物尿液檢驗報告等在卷足資佐證（見他2205卷第99至111頁、他2428卷第7至9、163至167頁、偵15345卷第77至85、9
1、93至98、109至111、113、115、117、189、191頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之
工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院102年度台上字第3926號判決意旨參照）。查被告販賣本案毒品約可獲取價金一成的利潤，業據被告於本院準備程序中供承明確（見訴緝卷第98頁），是被告主觀上具有營利之意圖，亦堪認定。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠論罪：
⒈核犯罪名：
甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。行為人轉讓第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）兼禁藥予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定參照）。查本案被告就犯罪事實一、㈣部分，無償轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命予余明峰，且無證據證明其轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上，係同時構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，依前開說明，應依法規競合，僅從重論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告就犯罪事實一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因販賣而持有第一級毒品之行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉共同正犯：
被告與不詳成年男子就犯罪事實一、㈢、㈣部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
⒊想像競合：
被告就犯罪事實一、㈣部分所犯販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪間，具有行為之部分合致，且犯罪目的單一，在法律上應評價為一行為，是被告以一行為觸犯前開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
⒋罪數：
被告所犯4次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡科刑：
⒈刑之減輕事由：
⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯同條例第4條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均自白其所犯4次販賣第一級毒品犯行，應依前開規定，均減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯同條例第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告為警查獲後，固供出其毒品來源為「吳振成」，然經檢察官偵查結果認與事實不符，而無因被告之供述查獲毒品來源或其他共犯之情形，業據起訴書記載明確（見訴字卷第12頁），自無從依前開規定，減免其刑。
⑶刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。此所謂酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院112年度台上字第3649號判決意旨參照）。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度顯然有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告本案所犯販賣第一級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕後，最輕本刑仍為有期徒刑15年以上，刑責甚重，然其販賣數量及金額均非甚鉅，獲利亦屬有限，復無證據可認被告係以販賣毒品維生，其惡性實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，犯罪情節尚非重大，且被告犯後均坦承犯行，態度良好而具悛悔之意，是綜合其犯罪情節所彰顯之客觀犯行、主觀惡性，及行為後之態度，依社會一般觀念及法律情感，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，倘科以上開罪名最低法定刑度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，均酌減其刑，並均依法遞減之。
⒉量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，竟為本案販賣第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，造成毒品流通及戕害國民身心健康之危險，所為應予非難；惟衡諸被告坦承犯行，犯後態度尚屬良好，並考量被告自述教育程度為國中肄業、執行前種植葡萄維生、離婚、有1名成年子女、經濟狀況小康等家庭生活狀況（見訴緝卷第154頁），及其犯罪之動機、目的、所生損害、前科素行等情，分別量處如附表所示之刑。
⒊定執行刑：
審酌被告所犯4次販賣第一級毒品犯行間，犯罪類型、行為態樣、犯罪動機相類，責任非難重複程度較高，且被告犯行間隔期間非長、罪數所反應之被告人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則，暨各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限等為整體非難之評價，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；同條第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。經查，被告因本案犯罪事實一、㈠至㈣所示犯行分別取得販毒價金1,000元、1,500元、1,000元、2,000元，為其本案犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王振佑
法 官 林申棟法 官 鄭百易以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡秀貞中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。【附表】編號 犯罪事實 宣告罪刑及沒收 1 一、㈠ 吳淑如犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 一、㈡ 吳淑如犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 一、㈢ 吳淑如共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 一、㈣ 吳淑如共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。