臺灣臺中地方法院刑事判決115年度訴字第109號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 張註箖指定辯護人 本院公設辯護人楊淑婷被 告 蔡沅家選任辯護人 謝念廷律師（法律扶助）上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第52050號、第60304號，115年度偵字第7719號），本院判決如下：
主 文張註箖共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號1所示之物及另案扣押之蘋果廠牌iPhone14 proMax型號手機壹支，均沒收之；未扣案之蘋果廠牌iPhoneSE型號手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蔡沅家共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號1至4所示之物，均沒收之。
犯罪事實張註箖（Telegram通訊軟體暱稱「千軍」）自民國114年8月初某日起、蔡沅家（Telegram通訊軟體暱稱「大熊」）自114年9月15日起，各自基於參與犯罪組織之犯意，參與真實姓名、年籍不詳之暱稱「濁」、「晴天」、「NETFLIX」及「QQ」等成年人所屬3人以上，以販賣毒品與他人為手段，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案販毒集團），渠等分工方式及報酬計算方式，均如附表一所載。張註箖、蔡沅家與「濁」、「晴天」、「NETFLIX」等本案販毒集團成員共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由「NETFLIX」於114年10月11日下午10時27分許，透過Telegram通訊軟體，將「晴天」提供之「菜單」（即毒品報價）傳送予配合員警調查而無購買真意之劉邦千，雙方於翌（12）日下午6時許，約妥以新臺幣（下同）1萬500元交易第三級毒品愷他命12公克後，張註箖依「濁」提供之派單內容，指示蔡沅家於114年10月12日下午7時26分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，抵達臺中市○○區○○路00巷0○0號前，將愷他命12公克交付與劉邦千，並收訖1萬500元，惟其欲離開現場時，旋遭埋伏員警上前逮捕而未遂。
理 由
壹、程序部分
一、訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文，證人非於上開訊問證人之程序中所為之陳述，就被告張註箖、蔡沅家所犯參與犯罪組織罪部分，即不具證據能力，不得採為判決基礎，故此部分所援引之證據不包括下列證人非於上開訊問證人之程序中所為之陳述，惟該等供述證據就被告2人所犯其他罪名部分，仍得作為證據。
二、本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官、被告2人及渠等辯護人於本院準備程序及審理時均同意或不爭執其證據能力，迄辯論終結前未就不爭執部分聲明異議，本院審酌上開證據資料之作成情況、取得方式，均無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，均有證據能力，俱與本案有關，經本院於審理期日踐行合法調查程序，應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理時坦承不諱，互核相符，劉邦千曾向「NETFLIX」等本案販毒集團成員購買毒品，惟此次係為配合員警調查，實際上無交易毒品之意思乙節，亦經證人劉邦千於警詢及偵查中證述在卷（見114偵52050卷第49-53頁、第185-188頁），復有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、劉邦千與「NETFLIX」間Telegram通訊軟體對話紀錄、行車紀錄器與密錄器影像截圖照片、蔡沅家持用之手機內Telegram通訊軟體對話紀錄、記事本與相簿照片之截圖照片、贓物認領保管單、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書與純度鑑定報告書存卷可稽（見114偵52050卷第35-42頁、第59-148頁、第167-171頁、第175頁，114偵60304卷第54-56頁，本院卷第83-87頁、第91-93頁），亦有附表二編號1、2所示之物扣案可憑，足認被告2人所為任意性自白與事實相符，可信屬實。故本案事證明確，被告2人所為犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪㈠核被告2人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之
參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第6項及第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均應為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告2人與「濁」、「晴天」、「NETFLIX」等本案販毒集團
成員就販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告2人均係以一行為犯參與犯罪組織罪及販賣第三級毒品未
遂罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各自從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷。
三、刑之減輕㈠被告2人以上開分工方式共同著手實行販賣第三級毒品行為，
惟劉邦千實係為配合員警調查而佯裝進行交易，自始不具購毒真意，本案事實上無法完成毒品交易而不遂，被告2人所為均屬未遂犯，衡酌渠等犯罪情節及所生危害均較既遂者輕微，均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告2人均於偵查及本院審理中自白本案販賣第三級毒品未遂
犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞予減輕之。
㈢被告2人均於偵查及本院審理時自白參與犯罪組織犯行，均符
合組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，惟渠等各自所犯參與犯罪組織罪乃想像競合犯中之輕罪，故均應以販賣第三級毒品未遂罪之法定刑為依據，於量刑時併予審酌前揭有利於被告2人之事由。
㈣被告2人為快速賺取不法報酬，先後參與本案販毒集團後，各
自職司如附表一編號5、6所示之工作內容，完整串接毒品交易之中游、下游環節而攸關整體毒品交易之成敗，均屬不可或缺之角色，難認被告2人參與犯罪組織之情節有何輕微之處，無組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定之適用。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源，因
而查獲」，須被告詳實地供出本案毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。被告蔡沅家雖於警詢時供稱暱稱「小胖」、「千軍」之人係上游共犯等語（見114偵52050卷第15-24頁、第219-222頁），並指認該人即為被告張註箖，有指認犯罪嫌疑人紀錄表可參（見114偵52050卷第223-226頁）；被告張註箖雖於本院準備程序時供稱「濁」即為「卓○偉（音譯）」等語（見本院卷第108頁），惟本院函詢臺中市政府警察局第四分局，據覆略以：員警本已掌握被告2人涉案情資，並由劉邦千配合本案誘捕偵查作為，非因被告蔡沅家之供述而查獲被告張註箖；又被告張註箖無法提供關於「卓○偉」之具體事證，其手機內亦查無相關事證，故未查獲「卓○偉」等語，有該分局115年4月12日中市警四分偵字第1150011809號函所附職務報告存卷可考（見本院卷第159-161頁），被告2人上開行為顯與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不合，自無從據以減輕或免除其刑。
㈥刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指綜合刑法第5
7條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀予以考量，認被告犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。被告2人正值青壯年，均非無謀生能力之人，明知毒品長期為法所禁，對社會秩序或人體健康均屬有害，卻貪圖私利，與真實身分不詳之本案販毒集團其他成員共同實行本案犯行，本案雖因實際上係員警偵查作為而未發生既遂結果，然自卷附劉邦千與「NETFLIX」間Telegram通訊軟體對話紀錄、被告2人均曾持用且經員警在被告蔡沅家處所扣得之手機內Telegram通訊軟體對話紀錄、記事本與相簿照片之截圖照片（見114偵52050卷第59-60頁、第70-135頁）顯示之本案販毒集團運作情況，可知被告2人偕同本案販毒集團其他成員所為，非僅毒友間偶然、小額或少量之互通有無情形，而是專以此獲利之集團性犯罪，並無任何堪予憐憫之特殊原因與環境；又被告2人所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經依上開規定遞減輕其刑後，相較於販賣第三級毒品罪之法定刑度，其最低度刑已大幅降低，難認客觀上有何足以引起一般人之同情或憫恕之處，均無從依刑法第59條規定酌減其刑。被告蔡沅家之辯護人為被告蔡沅家請求適用前揭規定酌減其刑，並無可採。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均出於牟利動機，無視政府杜絕毒品之禁令，參與本案販毒集團，以附表一所示之細緻分工方式，相互合作以販賣第三級毒品與他人，增加毒品在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安有相當程度危害，誠值非難，幸經員警實行誘捕，當場查獲而不遂。再斟酌本案交易原將販賣之毒品數量、價額等情節，被告2人於本案行為前，均不曾受刑之宣告（見本院卷第23-26頁），犯後始終坦承全部犯行，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，亦可認渠等有悛悔之意，兼衡渠等自述之教育程度、先前從事之工作、經濟與家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、沒收㈠扣案如附表二編號1所示之愷他命，係被告蔡沅家於上開時間
、地點交付與劉邦千之毒品等情，經被告蔡沅家於本院訊問及準備程序時陳明在卷（見本院卷第35頁、第104頁），上開毒品經鑑定，結果確含有第三級毒品愷他命成分，有附表二編號1「備註」欄所載鑑定文書可參，被告2人本案所為既已構成犯罪，上開第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用畢而滅失部分以外，均應連同無法與毒品完全析離之包裝罐，依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
㈡被告張註箖係持另案（本院115年度訴字第127號違反毒品危
害防制條例案件）扣押之蘋果廠牌iPhone14 pro Max型號手機1支、未扣案之蘋果廠牌iPhoneSE型號手機1支，與「濁」聯繫渠等販賣毒品事宜，被告蔡沅家則持扣案如附表二編號2所示之手機1支供作毒品交易之工作機等情，分據被告張註箖於本院準備程序時（見本院卷第104-105頁）、被告蔡沅家於本院訊問時（見本院卷第35頁）自承明確，足認上開手機分屬供被告2人實行本案犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告2人所犯之罪項下宣告沒收，且應就被告張註箖所使用且未經扣押之蘋果廠牌iPhoneSE型號手機1支，併依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢依被告蔡沅家於本院訊問時供稱：本案交易沒有用到扣案如
附表二編號3所示之磅秤，該磅秤2臺是由我保管，用途係分裝使用，如果買家當場提出要求，我會另外秤量毒品交給買家等語（見本院卷第35頁），堪認上開磅秤2臺雖非供被告蔡沅家為本案犯行所用之物，惟其備妥並隨身攜帶之目的即為臨場因應每次毒品交易可能發生之狀況，僅係本次剛好未使用而已，其性質上仍屬被告所有，供其預備犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈣犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，同條例第19條第3項定有明文。被告蔡沅家自參與本案販毒集團時起，無其他工作，扣案如附表二編號4所示之5500元係其為警查獲前，因負責送交毒品而獲取之報酬乙情，經其於本院訊問時坦認明確（見本院卷第35頁），足認該筆款項係屬被告蔡沅家取自其他違法行為之可支配所得，應依上開規定宣告沒收。
㈤扣案如附表二編號6、7所示毒品咖啡包及附表二編號8、9所
示之毒品咖啡包、愷他命，分別係被告蔡沅家於為警查獲前向真實姓名、年籍不詳之暱稱「小高」之成年人、被告張註箖取得之毒品，另經被告蔡沅家於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第104頁），堪認上開毒品係被告蔡沅家另行取得之毒品，而非本案販賣所剩，核與本案無涉，故無從宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。
㈥被告2人所為犯行止於未遂，劉邦千於上開時間、地點佯裝交
付之交易價款1萬500元，業已發還與劉邦千，有贓物認領保管單為證（見114偵52050卷第175頁），卷內亦無其他證據足認渠等因本案犯行有何所得，無沒收犯罪所得之問題。
㈦末參全卷，尚無證據證明附表二編號5所示餘款1萬4100元（
扣除本案交易價款1萬500元）、附表二編號10、11所示之物與被告2人之本案犯行有關，或屬被告2人因其他違法行為獲取之財物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官潘曉琪提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曹錫泓
法 官 陳嘉凱法 官 鄭咏欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官 薛美怡中 華 民 國 115 年 5 月 29 日附錄論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號 行為人 分工內容 報酬計算方式 1 「NETFLIX」 與買家聯繫交易事宜 不明 2 「晴天」 毒品交易報價 不明 3 「濁」 分派交易訂單、供應毒品 不明 4 「QQ」 承接原由張註箖使用之工作手機 不明 5 張註箖 控機、回帳、補貨、分配報酬與蔡沅家 交易淨利之25％ 6 蔡沅家 送交毒品與買家 每日交易淨利之20％至25％附表二編號 扣押物品名稱及數量 沒收與否 備註 1 愷他命2罐 沒收 ⒈均含第三級毒品愷他命成分（推估總純質淨重9.283公克） ⒉欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書、純度鑑定報告書（見本院卷第85-87頁） 2 蘋果廠牌iPhone SE型號手機1支（含SIM卡1張） 3 磅秤2臺 4 現金5500元 5 現金2萬4600元 不沒收 其中1萬500元係本次交易價款，已返還與劉邦千；另無證據證明剩餘1萬4100元係蔡沅家其他違法行為所得 6 毒品咖啡包（黑色「秘境茗士」字樣包裝）50包 ⒈均含第三級毒品4-甲基乙基卡西酮成分 ⒉欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書、純度鑑定報告書（見本院卷第83-84頁、第89-90頁） 7 毒品咖啡包（綠色蜜蜂卡通圖案包裝）50包 不沒收 8 毒品咖啡包（黑底「風生水起」字樣包裝）23包 ⒈含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 ⒉欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書、純度鑑定報告書（見本院卷第83-84頁、第89-90頁） 9 愷他命5罐 ⒈均含第三級毒品愷他命成分（推估總純質淨重13.736公克） ⒉欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書、純度鑑定報告書（見本院卷第83-87頁） 10 記憶卡1張 11 蘋果廠牌iPhone 11pro型號手機1支（含SIM卡1張）