臺灣臺中地方法院刑事判決115年度訴字第130號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 陳宥豪選任辯護人 張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第50439號、115年度偵字第5070號），本院判決如下：
主 文陳宥豪犯如附表一編號1、2主文欄所示之罪，各處如附表一編號
1、2主文欄所示之刑及沒收。扣案如附表二編號4、5所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳宥豪明知三氟依托咪酯、正丙帕酯、依托咪酯及美托咪酯均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（三氟依托咪酯、正丙帕酯、依托咪酯及美托咪酯均於民國115年6月25日經行政院公告修正為第一級毒品，於同年0月00日生效），不得製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，於114年8月間，在臺中市北區中國醫藥大學附設醫院附近，自某真實姓名年籍均不詳，綽號「主內兄弟」之人處取得內含「三氟依托咪酯、正丙帕酯、依托咪酯及美托咪酯」等成份之菸油3罐後，即於不詳時間，在其臺中市○區○○街00號7樓之2住處，將本案菸油加入風味菸油，以1：1之比例稀釋調製成依托咪酯煙油後裝入空殼菸彈內便於施用，並裝填8顆之依托咪酯菸彈，而製造第二級毒品完成並施用完畢。
二、陳宥豪明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於114年8月底某日，在臺中市北區中國醫藥大學附設醫院附近，自「主內兄弟」之人取得含有甲基安非他命及硝甲西泮成份之藥錠2顆，而持有之。理 由
一、程序方面檢察官、被告陳宥豪（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院卷第168至170頁）。又本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，檢察官、被告、辯護人均未表示無證據能力。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢時、偵查中、本院準備程
序、審理時坦認不諱（偵50439卷第31至40、79至81頁、本院卷第89、172頁），並有臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵50439卷第43至49頁)、扣案毒品照片、扣案毒品抽樣初篩紀錄(偵50439卷第51至56頁)、欣生生物科技股份有限公司欣毒性5A08D033號成分鑑定報告書(偵5070卷第45頁)、欣生生物科技股份有限公司欣毒性5925D901號成分鑑定報告書(偵5070卷第49頁)，又有扣案如附表二編號1、3至5所示之物可佐，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。
㈡按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指
對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。是毒品危害防制條例所謂「製造」之文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製，倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬製造行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法目的相符。尤以近年來常見新興毒品以咖啡包或菸油之形式流通氾濫，如將液態毒品添加香精（菸油），可達除臭、增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用、增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延，提高對人體健康潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」。就犯罪事實部分，被告將含有「三氟依托咪酯、正丙帕酯、依托咪酯及美托咪酯」等成份之菸油及風味菸油以1：1比例注入菸彈，以此方式加工，便於施用，提高對於人體健康之潛在危害，且三氟依托咪酯、正丙帕酯、依托咪酯及美托咪酯於被告行為時均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核屬製造第二級毒品行為無誤。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑㈠被告行為後，三氟依托咪酯、正丙帕酯、依托咪酯及美托咪
酯業經行政院115年6月25日院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實適用法律。被告為本案犯行時，上開毒品屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。
㈡核被告就犯罪事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第
2項之製造第二級毒品罪；被告就犯罪事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告因製造第二級毒品，而持有第二級毒品之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告如犯罪事實欄所示犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之減輕事由⒈偵查及審判中自白減輕（犯罪事實欄）
被告於偵查及審判中就製造第二級毒品犯行均自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉自首減輕（犯罪事實欄）
按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。查本案雖經警方持本院核發之搜索票，前往被告之臺中市北區育樂街住處搜索，而查扣附表二編號1至5所示之物，然若非警方詢問被告上開物品之用途後，經被告供稱有將本案風味菸油跟依托咪酯混合後加入菸彈施用，始經警查悉此部分製造之犯行，則本案客觀上員警搜索被告之際，尚無確切根據合理懷疑被告涉嫌製造第二級毒品，此由員警聲請搜索票之應扣押物事項記載為「毒品與毒品案相關施用毒品所必需之器具……」一節，有本院搜索票影本（偵5070卷第53頁）及臺中市政府警察局第六分局115年6月6日員警職務報告(本院卷第143頁)在卷可稽，堪認被告就犯罪事實欄之製造第二級毒品犯行，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒊無供出上手減輕(犯罪事實欄)
被告固於警詢時、偵查中均供承：其毒品上手是「主內兄弟」等語(偵50439卷第37、80頁)，然被告並未供出「主內兄弟」之個人資料供警查證，是此資訊顯無從供檢警據以發動偵查，本案亦無因被告供述而查獲上手或其他共犯等情，有臺中市政府警察局第六分局115年7月27日中市警六分偵字第1150048368號函暨員警職務報告及臺中地方檢察署115年6月23日中檢原陶115偵5070字第1159086220號函在卷可稽(本院卷第145、157至159頁)，是被告就犯罪事實欄所示犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
⒋無刑法第59條規定之適用(犯罪事實欄部分)：
辯護人雖就犯罪事實欄部分為被告辯護稱：被告所製成之菸彈僅8個，數量非多，亦無對外販售牟利；且被告亦僅是將含依托咪酯之菸油與風味菸油混合裝入電子菸彈內，欠缺技術性，與專業、大量製造毒品圖謀對外銷售獲取暴利之行為有別；被告已坦承犯行，且配合查緝毒品來源，製作菸彈之目的亦僅是供個人用，請依刑法第59條酌減其刑等語。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，本案被告製造依托咪酯菸彈之數量雖非多，且非販賣營利而係供己施用，固與專業、大量製造毒品圖謀對外販售之製造犯行有別，惟被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟自行以上開方式製造依托咪酯菸彈，惡性非輕，衡諸被告上開犯罪情節，並無何基於特殊之原因與環境而有情堪憫恕之處，加以被告製造毒品之犯行可依刑法第62條、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，業如前述，已較原本之法定刑大幅降低，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，核無刑法第59條規定酌減其刑之適用。是辯護意旨主張被告就犯罪事實欄部分適用刑法第59條酌減其刑，自屬無據。⒌被告就犯罪事實欄部分，有上述2種刑之減輕事由，應依刑法第71條第2項、第70條規定遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知行為時三氟依托咪
酯、正丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯及甲基安非他命均為第二級毒品，施用容易成癮，足以戕害身心，且為國家所嚴令禁止製造、持有，竟仍為滿足自身需求，取得附表二編號3所示之物而非法持有（犯罪事實欄）、製造依托咪酯菸彈（犯罪事實欄），增加毒品在社會流通之危險性，危害社會治安及國民健康，所為殊值非難；惟考量被告始終坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、製造及持有第二級毒品之種類、規模，暨被告於本院審理時自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況(本院卷第174頁)等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2主文欄所示之刑。
㈥查被告5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有
法院前案紀錄表在卷可稽，惟查，本院對被告就犯罪事實欄部分量處之有期徒刑已逾有期徒刑2年，不符合緩刑要件，是辯護人請求給予被告緩刑之宣告，難認有理由，併此敘明。
四、沒收㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；本
法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第2項、第11條分別定有明文。是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。
㈡扣案如附表二編號1、3所示之物，經檢出如附表二編號1、3
「備註」欄所示之成分，而三氟依托咪酯、正丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯業經行政院115年6月25日院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。而裝有上開毒品之容器，無法完全與其內殘留之毒品析離，且無析離之實益與必要，是就該等容器應整體視同違禁物，均不問屬於被告與否，併予宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號4、5所示之物，均為被告本案製造第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第170頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號2、6所示之物，卷內查無積極證據足證與
本案犯行有何關聯，爰不於本案中宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳建宇
法 官 鄭永彬法 官 張寶軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林玟君中 華 民 國 115 年 9 月 9 日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄 陳宥豪犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1所示之物均沒收銷燬。 2 犯罪事實欄 陳宥豪持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號3所示之物均沒收銷燬。附表二編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 依托咪酯(殘渣罐) 3罐 1.見欣生生物科技股份有限公司欣毒性5A08D033號成分鑑定報告書(偵5070卷第45頁) 2.檢出三氟依托咪酯、微量正丙帕酯、依托咪酯、微量美托咪酯 2 依托咪酯菸彈 1顆 1.見欣生生物科技股份有限公司欣毒性5925D901號成分鑑定報告書(偵5070卷第49頁) 2.檢出依托咪酯、美托咪酯 3.非本案起訴範圍 3 一粒眠藥錠 2顆 1.見欣生生物科技股份有限公司欣毒性5A08D033號成分鑑定報告書(偵5070卷第45頁) 2.檢出甲基安非他命、硝甲西泮 4 空菸彈 8顆 5 風味菸油 3罐 6 電子菸主機 4支