臺灣臺中地方法院刑事判決115年度訴字第262號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 張駿豐指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第53299號），本院判決如下：
主 文張駿豐犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3所示之物沒收。
犯罪事實
一、張駿豐明知依托咪酯、美托咪酯均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，亦知悉自網路上真實姓名及年籍資料均不詳之成年人購買之毒品原油或煙彈，極易摻雜、混合2種以上毒品成分，竟基於販賣第二級毒品而混合2種以上毒品以營利之犯意，於民國114年10月14日2時50分許，使用微信暱稱「早安美之城 營業中」之帳號隨機向不特定之買家發送內容為「🍔2：2100 5：4200‧‧‧🧃1：500 4：1800 ‧‧‧要的話立即來電」之廣告訊息，以行銷兜售含依托咪酯、美托咪酯成分之煙彈（下稱依托咪酯煙彈）之意。適員警執行網路巡邏勤務發現上情，遂於114年10月15日0時24分許佯裝欲與張駿豐購買依托咪酯煙彈，雙方達成以新臺幣（下同）4,000元向張駿豐購買依托咪酯煙彈2顆之合意，並相約於同日2時20分許，在臺中市○○區○○路000巷0號前交易。嗣雙方到場後，張駿豐即將依托咪酯煙彈2顆交與員警，經警確認係第二級毒品後，旋即向張駿豐表明身分並將其逮捕，另當場扣得如附表所示之物，而悉上情。張駿豐販賣毒品之犯行，因喬裝為買家之員警自始無購毒真意，買賣意思表示無從合致，因而不遂。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：本案據以認定被告張駿豐犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中同意作為證據（見本院卷第32頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審
理中均坦承不諱（見偵卷第31至35、79至81、107至109頁；本院卷第32、74頁），復有員警職務報告、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、欣生生物科技股份有限公司114年11月11日欣毒性5A16D065成分鑑定報告書、員警與微信暱稱「早安美之城 營業中」帳號之對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第45、49至53、71至75、137頁），並有如附表所示之物扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡參諸被告於本院準備程序中供稱：我本案販賣依托咪酯煙彈
是要賺取價差等語（見本院卷第30頁），茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，無故提供毒品與他人之理，足徵其主觀上有以販賣毒品之方式賺取價差之營利意圖甚明。
㈢按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，本案係因員警實施網路巡邏、並進而實施誘捕偵查，佯裝欲購買毒品而與被告聯繫，並於犯罪事實欄一所示時、地前往與被告完成交易，而當場逮捕被告，並扣得如附表所示之物，足認被告本即有意圖營利而販賣第二級毒品而混合2種以上毒品之犯意，客觀上並已著手於販賣行為，僅因員警實際上無買受毒品之真意，致被告未能實際出售毒品而未遂。依前開說明，被告就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第二級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，洵堪認定。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯、美托咪酯前經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正列為第二級毒品，自000年00月00日生效，復經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正列為第一級毒品，自000年0月00日生效，然此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，是被告本案行為時，依托咪酯、美托咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2
項及第6項之販賣第二級毒品而混合2種以上毒品未遂罪。㈢被告所欲販賣之依托咪酯煙彈，經送欣生生物科技股份有限
公司鑑定，確實檢出第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分等情，有該公司於114年11月11日出具之報告編號欣毒性5A16D065號成分鑑定報告書在卷可佐（見偵卷第137頁），足認被告本案所為販賣第二級毒品未遂部分，係混合2種以上之毒品而犯之。公訴意旨認被告係涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟因起訴之基礎社會事實同一，且經本院告知被告變更後之罪名，使被告及辯護人就此部分為實質答辯（見本院卷第29、68頁），無礙於被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈣被告意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品之犯行，為其販賣行為所吸收，不另論罪。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈刑之加重事由：
被告本案所為販賣第二級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑，且無期徒刑部分不得加重外，加重其刑。
⒉刑之減輕事由：
⑴被告就犯罪事實欄一所示犯行，業已著手為販賣第二級毒品
而混合2種以上毒品行為之實行，惟因查緝員警係從事誘捕偵查而假意向被告購買毒品，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⑵按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人就犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。查被告於偵查中及本院審理時，均坦承本案犯行不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
⒊依上，被告本案所犯應依法先加重後遞減輕之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及
國民健康危害甚深，且對於販毒之嚴重性知之甚明，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣第二級毒品而混合2種以上毒品犯行，所為應予非難；惟念被告犯後迭坦承犯行，態度尚佳；兼衡被告本案之犯罪動機、目的、手段，及本案係經員警誘捕偵查而查獲，幸未使毒品流入市面之犯罪情節，並考量其販售之毒品種類、數量，暨其於本院審理時自述為國中畢業、入監前從事攤販、未婚、不需扶養家人、家境正常之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第75頁）及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。又毒
品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，則行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正毒品部分分級及品項，將依托咪酯、美托咪酯均改列為第一級毒品，揆諸上開規定，本案關於沒收部分應逕行適用裁判時法，合先敘明。
㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之第一
級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1、2所示之煙彈3顆，經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，確實分別檢出第一級毒品依托咪酯、美托咪酯成分等情，有該公司114年11月11日報告編號欣毒性5A16D065號成分鑑定報告書附卷可稽（見偵卷第137頁）。又就附表編號1所示煙彈，雖係隨機抽取檢體鑑驗，然上開扣案物係於相同時間、地點為警查扣，應認均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之毒品無訛，均屬違禁物，且上揭扣案物均係本次毒品交易標的，故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號3所示之物，係供被告聯繫販賣毒品事宜所用之物，此據被告供承在卷（見本院卷第30頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈣按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。此規定所定「其他違法行為」，係指刑事違法行為。1至於所稱「有事實足以證明」，應由檢察官就「行為人所得支配之上開條例第19條第1項、第2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得」之事實，負舉證之責；法院綜合一切事證，經蓋然性權衡判斷，認定行為人所得支配犯罪所得以外之財物或財產上利益，有高度可能性係取自其他違法行為所得者，即為已足。惟法院不得僅以被告無法說明或證明財物或財產上利益之合法來源，即認定屬其他違法行為所得；且應於訴訟中充分確保被告聲請調查證據及辯論之權利，俾兼顧被告受法院公平審判權利之保障（憲法法庭113年度憲判字第1號判決意旨參照）。查起訴意旨固主張扣案如附表編號5所示之現金1萬3,000元應依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收等語，然被告於本院準備程序中陳稱：1萬3,000元是我跟我母親做菜市場的所得等語（見本院卷第30頁），而此扣案現金尚非鉅額，無法排除為被告工作薪水之可能性，且檢察官未舉證證明此款項係取自被告其他違法行為，是尚無從依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收。㈤扣案如附表編號4所示之物，經本院審閱全部卷證，認尚難認
與被告本案犯行相關，亦無證據證明係違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官張添興、藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃玉齡
法 官 劉佩蓉法 官 曹宜琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附表：
編號 扣案物 備註 1 煙彈2顆 欣生生物科技股份有限公司114年11月11日報告編號欣毒性5A16D065號成分鑑定報告書（偵卷第137頁） ㈠檢體說明：煙彈2顆，取1顆檢驗 ㈡檢驗結果：第一級毒品依托咪酯、美托咪酯 2 煙彈1顆 欣生生物科技股份有限公司114年11月11日報告編號欣毒性5A16D065號成分鑑定報告書（偵卷第137頁） ㈠檢體說明：煙彈1顆 ㈡檢驗結果：第一級毒品依托咪酯 3 iPhone 15 Pro手機1支 IMEI碼：000000000000000、000000000000000號 4 電子菸桿1支 5 現金1萬3,000元附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。