臺灣臺中地方法院刑事判決115年度訴字第206號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 連冠至選任辯護人 常照倫律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第6855號）暨移送併辦（115年度偵字第15963號），本院判決如下：
主 文連冠至犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表一編號1、4所示之第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬；扣案如附表一編號2、3、5、7所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、連冠至（通訊軟體LINE暱稱「Alous」、Telegram暱稱「MiniBoss」，另暱稱「小連」）明知依托咪酯、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓；亦明知甲基安非他命業經主管機關公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於意圖營利販賣第二級毒品依托咪酯及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國114年11月30日7時49分許，在臺中市○○區○○路0段000號「日出登陽」社區1樓前，以新臺幣（下同）3,500元之價格，販賣第二級毒品依托咪酯1瓶（5毫升）予李軍鵬，並同時轉讓重量不詳之甲基安非他命供李軍鵬施用。嗣李軍鵬因另案涉犯販賣毒品案件為警查獲，並供出毒品來源為連冠至，警方遂於115年1月21日13時54分許，持本院核發之搜索票至連冠至位於臺中市○○區○○路0段000號4樓之3住處，及同址4樓附設之電箱內執行搜索，扣得如附表一所示之物，始循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告連冠至以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用，本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審
理時均坦承不諱（卷證頁碼詳見附表二），並有如附表二所示之證據資料（證據名稱及卷證頁碼詳見附表二）在卷可稽，復有附表一所示之扣案物可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得、且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴及處罰。查被告於上開時、地，以3,500元之價格，交付第二級毒品依托咪酯1瓶（5毫升）予李軍鵬，係屬有償交易行為，且卷內並無證據足認被告與李軍鵬間有何特殊深厚情誼，足以認其係基於非圖利本意而交付上開毒品。倘被告非有利可圖，自無甘冒遭查緝、移送法辦並受重刑處罰之風險，而有償交付第二級毒品予李軍鵬之理，是被告販賣第二級毒品依托咪酯予李軍鵬之際，主觀上具有營利意圖，堪以認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯（Etomidate）經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告增列為第三級毒品，自000年0月0日生效，嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品，自000年00月00日生效；其後行政院復於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告由第二級毒品修正為第一級毒品，並自000年0月00日生效。然此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，是被告本案行為時，依托咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，先予敘明。
㈡甲基安非他命、依托咪酯均為毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。次按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。經查，本案被告於上開時、地販賣第二級毒品依托咪酯1瓶予成年男子李軍鵬，並同時無償轉讓重量不詳之甲基安非他命供李軍鵬施用，卷內並無證據證明其轉讓之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於第二級毒品淨重10公克以上之規定，揆諸前揭說明，就轉讓甲基安非他命部分，應逕擇較重之轉讓禁藥罪論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告持有第二級毒品依托咪酯之目的既在於販賣，則其販賣
前持有第二級毒品依托咪酯之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題。
㈣被告上開犯行，乃係於同一時、地，以一行為同時觸犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。
㈤刑之減輕說明：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，已如前述，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢及偵查中供稱其毒品來源為通訊軟體Telegram暱稱「李琳」之人，經本院函詢彰化縣警察局彰化分局及臺灣臺中地方檢察署，彰化縣警察局彰化分局函覆略以：被告供述其販賣之毒品係向「李琳」所購買，該分局業已掌握犯嫌身分，並報請臺灣臺中地方檢察署指揮偵辦等語；臺灣臺中地方檢察署亦函覆略以：本署確有因被告供述而查獲其他共犯等語，有彰化縣警察局彰化分局115年3月16日彰警分偵字第1150015782號函（見本院卷第65頁）、臺灣臺中地方檢察署115年4月24日中檢原致115偵6855字第1159055299號函（見本院卷第107頁）在卷可佐。嗣經檢警循線調查後，查悉「李琳」即賴青育，並經檢察官認賴青育涉嫌於114年11月29日0時30分許、同年月30日14時40分許，分別在其位於臺中市○區○○街000○00號7樓之住處，以每瓶3,500元之價格，販賣第二級毒品依托咪酯各1瓶予被告，復經被告供出其毒品上游為賴青育，而由警方聲請搜索票，於115年3月23日13時23分許，在賴青育位於臺中市○○區○○路000巷00弄00號之住處執行搜索並查獲等情，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，有臺中地檢署115年度偵字第24468號、第23129號、第16982號起訴書1份在卷可參。堪認本案確有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，惟審酌被告乃實際販賣第二級毒品並轉讓禁藥，所為助長毒品流通，尚無免除其刑之相當性，爰依上開規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
⒊被告及辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按「犯
罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，固為刑法第59條所明定；然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本院審酌現行毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，其立法理由已說明依近年來查獲案件之數據顯示，販賣第二級毒品等行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰將該條項販賣第二級毒品等行為之最低法定刑提高為10年有期徒刑等情，可知我國為遏止販賣第二級毒品之氾濫，乃修法對販賣第二級毒品之犯行祭以重罰，足認立法對於販賣第二級毒品罪，係有意提升其刑責以嚇阻不法，且販賣毒品予他人施用，除了戕害購毒者之身心健康外，亦易衍生其他之犯罪，對社會治安之影響非輕。而依被告上開所為販賣第二級毒品之犯罪情狀，其係以3,500元之價格販賣第二級毒品依托咪酯1瓶予李軍鵬，並同時轉讓甲基安非他命供李軍鵬施用，所為已助長第二級毒品及禁藥流通，危害他人身心健康及社會治安，依社會通常一般人之認知，實難認有何特殊之原因或環境具有情堪憫恕之情。被告上開販賣對象單一、次數僅1次、交易金額非鉅，及犯後坦承犯行等情，固可作為在刑法第57條範圍內予以量刑之參考事由，然尚無可作為合於刑法第59條要件之依據。
㈥臺灣臺中地方檢察署檢察官115年度偵字第15963號移送併辦
之犯罪事實，與本案起訴且經本院論罪科刑之上開犯行，為事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自應併為審理。
㈦爰以被告之責任為基礎，並審酌依托咪酯、甲基安非他命均
具有成癮性，足以戕害施用者身心健康，被告漠視法令禁制，販賣第二級毒品依托咪酯予李軍鵬，並同時轉讓禁藥甲基安非他命供其施用，助長毒品流通，所為實有不該；惟考量被告本案販賣第二級毒品之對象單一、次數僅1次、交易金額為3,500元、數量尚非甚鉅，且其於偵查及本院審理中均坦承犯行，並供出毒品來源，犯後態度尚可；再參以被告所為轉讓禁藥犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，兼衡被告之智識程度、家庭生活及經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、參與程度、所生危害、檢察官及辯護人關於量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專
科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項分別定有明文。次按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明定。又按與被告犯罪無直接關係之違禁物，若檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，則該違禁物依法既得單獨宣告沒收，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1、4所示之夾鏈袋裝甲基安非他命共36包，經送驗後均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有各該編號之「備註」欄所示之鑑定報告書在卷可憑，均屬查獲之第二級毒品，檢察官並已於起訴書敘明聲請宣告沒收之旨，爰依刑法第40條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表一編號2所示之IPhone 7 Plus手機1支，係被告聯繫本案毒品交易所用之物；扣案如附表一編號3、5所示之磅秤2臺及編號7所示之分裝袋1包，則係供被告秤重、分裝毒品所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第79頁），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢被告本案販賣第二級毒品所得3,500元，雖未扣案，仍屬其犯
罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至其餘扣案物，卷內尚無證據足認與本案販賣第二級毒品或轉讓禁藥犯行有直接關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林宜潔提起公訴暨移送併辦，檢察官林文亮到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 陳培維
法 官 葉培靚法 官 王宥棠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉燕媚中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：扣案物編號 扣案物品名稱 數量 搜索地點 備註 1 夾鏈袋裝甲基安非他命 2包 臺中市○○區○○路0段000號4樓之3住處內 ⑴彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表（見偵卷第93頁）。 ⑵檢出第二級毒品甲基安非他命（偵卷第227頁之欣生生物科技股份有限公司115年1月22日報告書編號：欣毒性6122D903成分鑑定報告書）。 2 IPhone 7 Plus手機 1支 同上 彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表（見偵卷第93頁）。 3 磅秤 1臺 同上 彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表（見偵卷第93頁）。 4 毒品信封內含夾鏈袋裝甲基安非他命 34包 臺中市○○區○○路0段000號4樓附連之電箱內 ⑴彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表（見偵卷第101至107頁）。 ⑵檢出第二級毒品甲基安非他命（偵卷第227頁之欣生生物科技股份有限公司115年1月22日報告書編號：欣毒性6122D903成分鑑定報告書）。 5 磅秤 1臺 同上 彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表（見偵卷第101至107頁）。 6 吸食器 1個 同上 彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表（見偵卷第101至107頁）。 7 分裝袋 1包 同上 彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表（見偵卷第101至107頁）。 8 信封 3個 同上 彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表（見偵卷第101至107頁）。
附表二：
證據資料明細 一、被告以外之人筆錄 ㈠證人李軍鵬於警詢、偵查具結之證述（見偵卷第51至53頁、第55至64頁、第65至69頁、第75至77頁；他卷第81至84頁）。 二、書證 ㈠115年度偵字第6855號卷 1、本院115年聲搜字第108號搜索票（見偵卷第83至85頁）。 2、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表2份【受執行人：連冠至】（見偵卷第87至95、97至107頁）。 3、查獲現場照片（見偵卷第115至121頁）。 4、扣案物品、扣案毒品初篩、秤重照片（見偵卷第123至150頁）。 5、被告與證人李軍鵬交易之監視器錄影畫面擷圖、交易現場蒐證照片（見偵卷第151至152頁）。 6、被告與LINE暱稱「CZ」、「羅裕隆」、「（空白）」(即李軍鵬)、「林桓毅」之對話紀錄（見偵卷第153至177-1頁）。 7、被告與TELEGRAM暱稱「李琳」、「小薇恩」(即張欣婷)、「LULU」之對話紀錄（見偵卷第178至204頁）。 8、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書(編號：欣毒性6122D901；欣毒性6122D903)（見偵卷第227至228頁）。 ㈡114年度他字第11180號卷 1、彰化縣警察局彰化分局聲請搜索票偵查報告（見他卷第7至16頁）。 2、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【受執行人：李軍鵬】（見他卷第45至51頁）。 3、職務報告（見他卷第53頁）。 三、被告之筆錄 ㈠被告連冠至於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之供述（見偵卷第23至24頁、第25至37頁、第231至237頁；聲羈卷第15至19頁；本院卷第31至34頁、第117至130頁）。